根據(jù)以上學(xué)術(shù)文章，我們可以看到，總體來說，從事“法史”研究的同仁在民法典編纂問題上較少發(fā)出聲音。在筆者搜出的論作中，居然沒有一篇從傳統(tǒng)法律歷史視角來對梁慧星、王利明等主流意識提出商榷的文章。這個現(xiàn)象應(yīng)該和法史領(lǐng)域（不僅是移植主義的學(xué)者，也是法史研究人員自身）長期“習(xí)慣”于“中華法系”“已經(jīng)解體”并與現(xiàn)實(shí)無關(guān)的“共識”相關(guān)。這當(dāng)然與上述的中華法系在近現(xiàn)代所遭遇的，由于國家領(lǐng)導(dǎo)人一再拒絕傳統(tǒng)法律而導(dǎo)致的三次沉重打擊相關(guān)。

在中國一百多年來因“落后”而受到凌辱和侵略的經(jīng)歷下，把“現(xiàn)代化”視作當(dāng)務(wù)之急，因此要求“全盤西化”，進(jìn)而促使法學(xué)界完全拒絕中國傳統(tǒng)法律，認(rèn)為其不再與現(xiàn)實(shí)相關(guān)，當(dāng)然是完全可以理解的。再加上中國革命傳統(tǒng)更為強(qiáng)烈地拒絕古代傳統(tǒng)，更加促使人們認(rèn)為古代傳統(tǒng)一無可取，沒有現(xiàn)實(shí)意義。而由民族意識所導(dǎo)致對傳統(tǒng)文化的驕傲，則要么僅以“民族共識”或“中華文化”之類寬泛范疇來概括當(dāng)前的習(xí)慣，要么形成了一種博物館型研究，除了展覽“珍品”之外，基本無視法律的實(shí)際運(yùn)作以及對現(xiàn)實(shí)的含義。最終促使許多法史學(xué)家在真刀真槍的立法問題上，基本放棄了自己的發(fā)言權(quán)（也導(dǎo)致了法史領(lǐng)域在各大法學(xué)院中的日益式微）。

這也和法史領(lǐng)域長期以來一直都以思想或制度為其主要關(guān)注的議題，基本無視法律的實(shí)際運(yùn)作是相互關(guān)聯(lián)的。相當(dāng)部分的法史專家們，要么僅強(qiáng)調(diào)比較抽象的“法律文化”或農(nóng)村文化／農(nóng)民精神，要么局限于上述類型關(guān)于特殊習(xí)慣的經(jīng)驗(yàn)敘述，無視其與國家法律間的互動。因?yàn)椴簧婕肮糯审w系的實(shí)際運(yùn)作，也更談不上參與現(xiàn)實(shí)立法具體問題的討論。近年來，固然有不少中青年學(xué)者進(jìn)入了清代訴訟案件檔案的研究，但多是純回顧性的史學(xué)研究。相關(guān)學(xué)者本身便把當(dāng)代法律的問題視作完全不同的專業(yè)，大多認(rèn)為自己對“民法”（特別是主流西方意義的民法）這個現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域缺乏專業(yè)知識和發(fā)言權(quán)。因此，這造成了法史在立法問題討論上的缺位，也造成了如今民法典編纂處于一種與中國古代歷史斷裂的狀態(tài)之中。

本文當(dāng)然不可能在單一篇文章中，對古代和革命傳統(tǒng)為何與怎樣和今天的立法問題相關(guān)做出全面的論析。下面只能舉出幾個重要的例子，并且將把重點(diǎn)放在正面的優(yōu)點(diǎn)的結(jié)合。雖然如此，本文并不忽視負(fù)面的、需要拋棄或改正的缺點(diǎn)。不然，便談不上試圖探索超越中西對立的正義體系道路，也談不上真正的前瞻性。以下我們轉(zhuǎn)入三個具體問題的論析：一是今天仍然具有極其重要含義的古代和革命兩大傳統(tǒng)中的調(diào)解體系；二是源自古代關(guān)乎家庭的價值觀；三是來自（古代和）革命傳統(tǒng)的黨與國、“政”與“法”交織的體制，為的是對如何綜合三大傳統(tǒng)做出初步的方向性探索。

中華法系的非正式正義體系

清代法律史的研究與其前的研究不同，其被保留下來的訴訟檔案材料雖然為數(shù)不多，但是足夠展示法律體系的基本實(shí)際運(yùn)作狀況。同時，研究者也可以使用相當(dāng)數(shù)量的20世紀(jì)（經(jīng)濟(jì)、社會、文化人類學(xué)）的豐富實(shí)地調(diào)查資料。依據(jù)這兩種材料，我們可以看到，農(nóng)村社會的村莊普遍具有行之有效的民間調(diào)解體系，一般由該社區(qū)數(shù)位最受尊崇的人士（但也有某一位“德高望重”人士獨(dú)自成為該社區(qū)，乃至于包括鄰近村莊的“一方善士”的實(shí)例），單獨(dú)或由其中幾位一起來調(diào)解村莊內(nèi)部的糾紛。在城鎮(zhèn)也可以看到同樣的體系，由當(dāng)事雙方都尊重的有威望人士，可以是來自宗族、行會、商會或街道上的人士等出來主持調(diào)解。人們遇到糾紛，一般不會立即告上法庭，大多先進(jìn)行調(diào)解，而如果有當(dāng)事人告上法庭，調(diào)解人士會再接再厲地試圖斡旋于爭執(zhí)雙方之間，促使一方認(rèn)錯和賠禮道歉，或雙方讓步妥協(xié)來解決糾紛。調(diào)解人最常用的方法是分別聽取雙方的意見，并憑借道德說辭，特別是儒家的“黃金規(guī)則”——“己所不欲，勿施于人”（常被表達(dá)為“如果別人這樣對你，你會怎么想？”），也會借助儒家的“讓”“忍”“無訟”等道德理念，來促使一方認(rèn)錯或雙方讓步和妥協(xié)，把“大事化小，小事化了”。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014c［2009］：第2章，第18—55頁；亦見黃宗智，2014a［2001］：第3章）

正是社會中存在那樣的正義機(jī)制，使中華法系的成文法律能夠長期“以刑為主”。在早期的“法律的儒家化”過程之中，一個關(guān)鍵的概念是，糾紛應(yīng)該先由社會自身來處理；處理不了，國家法律方才介入。這其實(shí)是有清一代“細(xì)事”概念真正的核心。因此，我們在訴訟檔案中看到，只要社區(qū)調(diào)解人士或當(dāng)事人具呈，說明糾紛已經(jīng)通過調(diào)解解決，申請撤訴，縣衙門都會毫無例外地批準(zhǔn)（除非是涉及犯法而不容許“私了”的案件）。（黃宗智，2014a［2001］：第5章）

國家法律則自始便以懲罰犯罪為其主要內(nèi)容。但實(shí)際上，調(diào)解當(dāng)然并不能夠解決所有的細(xì)事糾紛，而在那樣的情況下，國家必須介入。久而久之，國家法律按需要逐步納入了越來越多關(guān)乎民事的條款，但仍然保持了原先的懲罰性“刑法”框架。因此導(dǎo)致中華法系中的民、刑事法律長期交搭，一直沒有產(chǎn)生像西方那樣明確劃分民法與刑法、私法與公法的傳統(tǒng)。這是中華法系的一個主要特色，是其與西方法律傳統(tǒng)的一個關(guān)鍵不同。究其根源，其實(shí)是遍布全社會的調(diào)解機(jī)制。（詳細(xì)論析見黃宗智，2016a）

時至今日，中華法系的這個基本特色仍然頑強(qiáng)存在于當(dāng)前中國的正義體系之中，仍然是其與西方法律之間的關(guān)鍵不同。表1列出了當(dāng)前正義體系運(yùn)作中的各種不同的調(diào)解。顯而易見，如今調(diào)解在解決糾紛中所起的作用，雖然沒有像毛澤東時代那樣占到（民間和法院）所有糾紛中的絕大部分（此點(diǎn)可以見于改革初期的數(shù)據(jù)，仍然帶有之前的特征——由于當(dāng)時的司法體系特別強(qiáng)調(diào)調(diào)解，也由于對其成效的夸張），但仍然是正義體系整體中極其重要的組成部分。前文已經(jīng)指出，2005—2009年年均非正式的“人民調(diào)解”（主要是通過村民調(diào)解委員會和居民調(diào)解委員會）仍然成功解決了每兩起（有記錄的）民間糾紛之中的一起（52％）。西方國家則大多沒有同樣的調(diào)解傳統(tǒng)；若有，則十分有限（下面還要討論）。

此外則是大規(guī)模的（可以稱作）“半正式”調(diào)解（主要包括“行政調(diào)解”和“司法調(diào)解”兩大類）。在被統(tǒng)計(jì)的由半正式調(diào)解機(jī)構(gòu)處理的年均1477萬起糾紛中，成功通過調(diào)解結(jié)案的年均有545萬起，亦即每三起中有（不止）一起（37％）。其中，主要是公安部門（247萬起）和民事法院（168萬起）所作的調(diào)解，也包括基層地方政府的司法服務(wù)所（63萬起）以及工商管理部門下屬的消費(fèi)者協(xié)會（67萬起）所作的調(diào)解。

行政調(diào)解主要是來自現(xiàn)代中國革命的政法體制與社區(qū)調(diào)解傳統(tǒng)的結(jié)合。在根據(jù)地時期，革命政權(quán)便已廣泛采用了行政調(diào)解（當(dāng)時稱作“調(diào)處”，區(qū)別于民間調(diào)解和司法調(diào)解），特別是在離婚糾紛案件之中，行政調(diào)解成為法定的（在告上法院之前的）必經(jīng)程序。如今，行政調(diào)解已經(jīng)擴(kuò)大到遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過之前的規(guī)模（雖然行政調(diào)解已經(jīng)較少用于離婚糾紛）。這也是中國正義體系與西方十分不同的、極具特色的一個組成部分。在其實(shí)際運(yùn)作中，固然難免帶有一定的“和稀泥”弱點(diǎn)（譬如，有些明明是侵權(quán)行為的案件，卻被硬塞入調(diào)解框架來處理），但在減輕、簡化正式法院的負(fù)擔(dān)方面，無可置疑地和非正式調(diào)解同樣起到了巨大的作用。

最后是“法院調(diào)解”（亦稱“司法調(diào)解”），是新法院體系與傳統(tǒng)民間調(diào)解結(jié)合產(chǎn)生的體系。在法院受理的年均492萬起訴訟案件之中，有約三分之一（168萬起，約占34％）是通過調(diào)解結(jié)案的。這樣的規(guī)模和比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過清代的法庭。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014a［2001］：第4章）而調(diào)解機(jī)制所依賴的主導(dǎo)思想是來自儒家道德觀念的“仁”和“讓”，是與西方從個人權(quán)利出發(fā)的、對抗性的、必分對錯的法律體系截然不同的法理，其重點(diǎn)在互讓和妥協(xié)，不在劃分對錯。

2017年11月17日，在文安縣工業(yè)園區(qū)一家公司生產(chǎn)車間內(nèi)，調(diào)解員（右）為當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。

問題是，當(dāng)三大傳統(tǒng)共存于當(dāng)前中國的同一個正義體系中，我們該如何整合其不同的法理？在過去的研究中，有一種意見是把中國過去的法庭斷案傳統(tǒng)也理解為主要是追求妥協(xié)和和諧的調(diào)解（或“教諭式調(diào)?！保?，因此認(rèn)為中國的法庭其實(shí)沒有真正（西方）意義的“判決”，從而論證中華法系的正義體系和西方的判決型體系是完全對立的。但訴訟檔案的研究已經(jīng)證明，有清一代的訴訟案件中，其實(shí)充滿縣令明判是非的實(shí)例，其數(shù)量占到所有案件中的大多數(shù)（當(dāng)然也有一些調(diào)解、“調(diào)停”的案例）。（這是筆者根據(jù)三個縣的628起案件作系統(tǒng)梳理而得出的結(jié)論，見黃宗智，2014a［2001］，尤見附錄表A.3）也就是說，清代的正義體系既包含非正式調(diào)解的一面，也包含正式斷案的一面。后者與西方法律體系有一定的交搭，不是完全與西方法律對立的一個傳統(tǒng)。正因?yàn)槿绱?，在民國初期，中國的法律體系便已比較順利地轉(zhuǎn)入引進(jìn)的、以審判為主的正式法院體系，并且援用《大清現(xiàn)行刑律》中的“民事有效部分”為現(xiàn)行民事法律足足20年，由其與民間調(diào)解體系并存。（詳見黃宗智，2014b［2003］：22-25）

如此的司法實(shí)踐背后的法理，固然部分來自儒家的“和諧”和“無訟”的道德理念，但在此之上，還有比較容易忽視的、更為基本的、常常是不言而喻的傳統(tǒng)“法理”：首先，在中華法系的思想之中，調(diào)解與斷案是互補(bǔ)和相互作用的，而不是非此即彼地對立的。如果民間能夠調(diào)解，應(yīng)該優(yōu)先妥協(xié)、和解，讓當(dāng)事人撤訴，但并不排除必要時由知縣依據(jù)法律來斷案，明判是非。這樣的制度可以理解為中華法系中的“法律的儒家化”部分內(nèi)容，是“儒”“法”結(jié)合的一個重要方面。