（二）比較法與勞動法

此外，這里值得我們特別提到的是幾篇來自“外國法史”或比較法史視野的文章，都對當(dāng)前的民法典編纂議題帶有一定的啟示。譬如，何燕俠（2015）關(guān)于日本明治時期的立法經(jīng)驗敘述指出：日本原先是以法國民法典為典范的，并聘請了法國專家來起草日本的民法典，基本是想全盤引進(jìn)其法理和法律術(shù)語，并且在1890年便頒布了財產(chǎn)、債權(quán)、證據(jù)、人事等編，預(yù)期1893年便將據(jù)此頒布整合了的民法典。但是，這遭遇到強烈要求保存日本本土“淳風(fēng)美俗”的穗積八束等法學(xué)家們的反對，他們提出了“民法出，忠孝亡”的斗爭口號，由此形成了所謂的“延期實施派”，成功地推遲了民法典的頒布。其后，日本改向模仿德國民法典，納入眾多本土的特色，特別是強化了日本“家父長”的權(quán)利，最終形成推延到1896年才頒布的《明治民法》。此篇文章的敘述可以視作與上述強調(diào)關(guān)注本土習(xí)俗的學(xué)術(shù)相互呼應(yīng)，目的是促使民法典編纂者更多注意“本土資源”。

此外是來自勞動法史學(xué)家們的著作。一是粟瑜、王全興關(guān)于意大利勞動法的著作，特別突出意大利把勞動法納入其1942年的民法典的經(jīng)驗，而在勞動法的法理中，則特別突出區(qū)別“從屬性”勞動與“自治性”勞動的法理。（應(yīng)該說明，如此的區(qū)別乃是勞動法中關(guān)乎勞動者組織工會、進(jìn)行集體談判權(quán)利的重要理論依據(jù)——由于處于“從屬”關(guān)系的弱勢地位，須要集體組織來平衡。）粟瑜、王全興的用意應(yīng)該是借此案例來質(zhì)疑簡單運用基于平等雙方交易的合同理論于勞動法的做法，并建議中國民法典的編纂應(yīng)該借鑒意大利的經(jīng)驗。（粟瑜、王全興，2015）

二是董保華的著作。他根據(jù)意大利（和荷蘭）的歷史經(jīng)驗，以及德國在其1900年頒布民法典之后，也把勞動法律納入民法，并采納了同樣區(qū)別的法理的經(jīng)驗，來質(zhì)疑中國今天簡單地把勞動定義為“雇傭關(guān)系”（亦即“勞務(wù)關(guān)系”）和“勞動關(guān)系”兩大類型的劃分，把勞動關(guān)系簡單視作一種權(quán)力同等者之間的合同關(guān)系，無視其“形式上平等，實質(zhì)上不平等”的實際。（董保華，2016）這無疑也是在民法典編纂問題上，對主流意見提出的一種質(zhì)疑。

以上學(xué)者隱約指出和批評的是，中國近年來對“非正規(guī)經(jīng)濟(jì)”（informal economy，即不能得到法律有效保護(hù)，沒有或只有低等福利的經(jīng)濟(jì)）的大規(guī)模依賴——主要是通過雇用農(nóng)民工，也包括下崗職工，近十年來則更包括“勞務(wù)派遣工”的勞動力來減低企業(yè)成本，吸引外資和刺激中國自身企業(yè)的發(fā)展。我們知道，如此的非正規(guī)就業(yè)數(shù)量已遠(yuǎn)超過正規(guī)職工的數(shù)量，導(dǎo)致了社會分配方面嚴(yán)重的不平等（黃宗智，2013），使中國的“基尼系數(shù)”（社會平等度估量系數(shù)）從1980年的3.0（China Development Research Foundation， 2005：13；亦見黃宗智，2014f： 145），上升到4.72。（C. I. A.， 2015；亦見黃宗智，2015a：27）

上述幾位勞動法學(xué)者們顯然都認(rèn)為，民法典應(yīng)該納入勞動法——當(dāng)前的民法典編纂工程則應(yīng)該成為修改現(xiàn)行的、作為特別法的勞動法的契機(jī)，以期使其更系統(tǒng)、公平地對待勞動者。他們已經(jīng)相當(dāng)鮮明地從比較勞動法歷史的角度提出了問題。但是，目前民法典的編纂者顯然并不打算把勞動法納入民法，起碼短期內(nèi)仍將把其當(dāng)作特別法來處理。而現(xiàn)有的勞動法在實質(zhì)上允許把2.77億農(nóng)民工、0.4—0.5億下崗職工，以及（可能約）0.5—0.6億勞務(wù)派遣工——占3.93億城鎮(zhèn)總就業(yè)人員中的不止四分之三（詳細(xì)論證見黃宗智，2017）——基本置于勞動法律保護(hù)范圍之外。（黃宗智，2013；亦見黃宗智，2014f：第11、12、13章）這個是國家遲早必須直面的問題。

（三）兩種例外的視角

此外，這里需要特別提到筆者從中國知網(wǎng)查到的兩篇比較特殊的文章。一是俞江2015年的論文，說明農(nóng)民在1950年《土地改革法》之后是如何逐步失去其宅基地的權(quán)益的。原來在1950年到1956年間農(nóng)民對其宅基地享有比較完全的所有權(quán)，但是，其后在集體化之下，其使用權(quán)和所有權(quán)被逐步分離開來，最終農(nóng)民只具有使用權(quán)，所有權(quán)則屬于集體和國家。俞江把保護(hù)人民如此的既有權(quán)益稱作民法典編纂工程中應(yīng)有的“底線”，他所希望看到的顯然是，新民法典應(yīng)該再次確立農(nóng)民這方面的所有權(quán)。（俞江，2015）應(yīng)該說，如此的論證和分析既考慮到法律的條文也考慮到其實際運作。更重要的是，它鮮明地指出了現(xiàn)有政法體系，無論其在形式化的民法典中如何一再申明公民權(quán)利，在實際運作中，一些權(quán)利完全有可能被“公權(quán)力”剝奪。

如此的批評所指出的其實也是，我們不可能把物權(quán)法憑借西方的權(quán)利和形式主義法律理論而從國家的行政體制及其“政”與“法”之間的關(guān)系完全隔離開來。即便是采取“多元”并存的思路，仍然不可避免地要考慮到兩者之間的關(guān)系及其在運作之中的實際，不能憑借權(quán)利話語來混淆實際。

再則是謝鴻飛的文章。謝鴻飛采納的是“復(fù)雜社會”與復(fù)雜法律體系匹配的歷史與社會觀點。首先，他指出，民法典編纂所效仿的邏輯上整合的、體系化的民法典乃是源自18—19世紀(jì)的農(nóng)業(yè)＋工業(yè)社會的產(chǎn)品。如今，在后工業(yè)社會時代，伴隨一系列適應(yīng)復(fù)雜社會實際的特別法的頒布，之前的民法典一定程度上已經(jīng)成為一種特別法之外的“剩余法”。西方法律建構(gòu)實際上已經(jīng)經(jīng)歷了“法典解構(gòu)”（de-codification）的過程，雖然之后也有一定的“法典重構(gòu)”（re-codification）趨向。不言而喻的是，對當(dāng)前自以為在編纂劃時代的、代表21世紀(jì)典范的邏輯化、體系化民法典的學(xué)者們的觀點來說，這是一種來自歷史視野的提醒和警示，指出他們那樣的主導(dǎo)思想實際上是與當(dāng)前的國際趨勢脫軌而不是接軌的。固然，謝鴻飛也為其做出辯護(hù)，指出中國的民法因為尚未經(jīng)過西方18—19世紀(jì)的“法典化”階段，因此如今還需要先這樣做并獲得其所附帶的效益——譬如，法律可預(yù)測性所附帶的促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效益。（謝鴻飛，2016；亦見謝鴻飛，2013，2014）

謝鴻飛還指出，中國現(xiàn)有的法律體系反映的是一個高度依賴特別法的進(jìn)路。在中國現(xiàn)行的民法特別法中，其實有不少“管制性的規(guī)范”類型的條文，絕對不簡單是來自西方的“自治性”的“私法”傳統(tǒng)。而且，在特別法中，譬如“勞動法和消費法”，則是“源自依據(jù)政策考量而制定的特別法”。那樣的法律不適合納入民法典，因為它們會“侵蝕私法自治理念”。這也可以被理解為對民法典編纂者們心目中的規(guī)范化、普世化意圖的一種質(zhì)疑。（謝鴻飛，2016：22）

謝鴻飛的文章構(gòu)思比較復(fù)雜，反映了其對復(fù)雜社會和法律體系的理解，其論點有時不完全鮮明，但是細(xì)讀其字里行間的含義，其實具有相當(dāng)豐富的對民法典編纂主流意識的質(zhì)疑和批評，或起碼是要寬闊得多的視野。以上僅是筆者這里想要特別突出的兩個方面。（謝鴻飛，2016；亦見謝鴻飛，2013，2014）