“外包”是否合法？律師：執(zhí)法一般不允許“外包”

從法律角度上來看，“粗暴執(zhí)法”和“執(zhí)法外包”是兩個層面的爭議。

前者則指執(zhí)法人員在執(zhí)法過程侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的情況，重點(diǎn)在于判斷執(zhí)法行為本身是否合乎法定程序，是執(zhí)法手段層面的問題。

后者是指行政機(jī)關(guān)將權(quán)力委托給第三方行使，重點(diǎn)在于判斷該項(xiàng)權(quán)力究竟能不能委托，以及被委托的第三方是否符合接受委托的條件，是執(zhí)法資格層面的問題。

然而，如果某項(xiàng)權(quán)力本來就不允許“外包”，第三方就不會具有執(zhí)法資格，無論有沒有“粗暴執(zhí)法”都是違法的。

上海海博和漢商律師事務(wù)所合伙人劉璐律師向觀察者網(wǎng)表示，“外包”較為正式的說法為“政府購買公共服務(wù)”，其本意系將社會組織、民營企業(yè)、志愿者等主體納入城市管理的系統(tǒng)中來，用以緩解基層政府與執(zhí)法單位經(jīng)常面臨事多人少的現(xiàn)實(shí)困境，有利于充分發(fā)揮治理投入的效果和效率，提高公共服務(wù)的質(zhì)量水平，具有一定的積極意義。

“但這些工作方式的創(chuàng)新，并不意味著行政執(zhí)法權(quán)力與責(zé)任的轉(zhuǎn)移。同時，政府購買公共服務(wù)也應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。”

劉璐表示，以“外包”形式開展工作時，首先要明確該服務(wù)類型是否能夠外包，尤其是涉及到行政執(zhí)法時，一般不允許外包；其次，采購服務(wù)時應(yīng)當(dāng)符合法定程序，根據(jù)服務(wù)的類型及涉及的金額，必要時采用公開招標(biāo)的方式采購；再次，應(yīng)當(dāng)保障采購的服務(wù)質(zhì)量過關(guān)。

“同時，機(jī)關(guān)單位應(yīng)當(dāng)建立采購服務(wù)考核制度，確保采購的服務(wù)符合要求。將服務(wù)外包后，外包方是以該機(jī)關(guān)單位的名義對外提供服務(wù)的，在提供服務(wù)過程中出現(xiàn)侵犯公民合法權(quán)益的情況時，該單位是直接責(zé)任人，承擔(dān)相應(yīng)法律后果。”

觀察者網(wǎng)也注意到，《行政許可法》和《行政處罰法》均允許行政機(jī)關(guān)將許可權(quán)和處罰權(quán)委托給第三方實(shí)施，但同時也對委托程序和受托對象作出嚴(yán)格的規(guī)定，并明確責(zé)任主體為作出委托的行政機(jī)關(guān)。

《中華人民共和國行政許可法》

第二十四條 行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可。委托機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機(jī)關(guān)和受委托實(shí)施行政許可的內(nèi)容予以公告。

委托行政機(jī)關(guān)對受委托行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

受委托行政機(jī)關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政許可；不得再委托其他組織或者個人實(shí)施行政許可。

《中華人民共和國行政處罰法》

第二十條　行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)書面委托符合本法第二十一條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。

行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個人實(shí)施行政處罰。委托書應(yīng)當(dāng)載明委托的具體事項(xiàng)、權(quán)限、期限等內(nèi)容。委托行政機(jī)關(guān)和受委托組織應(yīng)當(dāng)將委托書向社會公布。

委托行政機(jī)關(guān)對受委托組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰；不得再委托其他組織或者個人實(shí)施行政處罰。

第二十一條　受委托組織必須符合以下條件：

（一）依法成立并具有管理公共事務(wù)職能；

（二）有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)并取得行政執(zhí)法資格的工作人員；

（三）需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。

不過，法律允許“外包”并不代表所有的權(quán)力都能“外包”。從本次事件中靜通市容公司人員的行為來看，三星鎮(zhèn)政府的“外包”屬于違法行為。

劉璐指出，靜通市容公司對老人所賣甘蔗進(jìn)行的所謂“暫時扣留”，實(shí)際系法律概念中的“行政強(qiáng)制措施”，其目的是為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時性控制的行為。

“然而，《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，不得委托實(shí)施。與此同時，行政強(qiáng)制措施也應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施?！?

換言之，本次事件中“黑制服”奪走老人甘蔗的行為，不僅不能被“外包”，即便不“外包”也必須要由有執(zhí)法資格的人員實(shí)施，而靜通市容公司明顯不具有相應(yīng)的執(zhí)法資格。

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》

第十七條 行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。

依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。

行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施。

劉璐同時指出，即便不考慮南通靜通市容管理有限公司有沒有執(zhí)法資格的問題，其所謂的“執(zhí)法程序”也是嚴(yán)重違法的。

“行政強(qiáng)制措施在實(shí)施時必須出示執(zhí)法身份證件，當(dāng)場告知老人采取暫扣措施的理由、法律依據(jù)并聽取老人的陳述和申辯，還須告知老人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑，制作現(xiàn)場筆錄需由老人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章，最后還需制作并當(dāng)場向老人交付扣押甘蔗的決定書和清單?！?

“顯然，該公司并未按照上述程序‘執(zhí)法’，其違法行為應(yīng)由基層政府承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！?

網(wǎng)傳“黑制服人員搶老人甘蔗”視頻截圖

劉璐稱，由國家財(cái)政部制定的《政府購買服務(wù)管理辦法》已于2020年3月1日施行，其中明確了政府購買公共服務(wù)的定義、承接主體要求和禁止納入范圍，建議行政機(jī)關(guān)在“外包”時嚴(yán)格遵守該規(guī)定，同時對執(zhí)法人員加強(qiáng)培訓(xùn)，統(tǒng)一管理。

《政府購買服務(wù)管理辦法》

第二條 本辦法所稱政府購買服務(wù)，是指各級國家機(jī)關(guān)將屬于自身職責(zé)范圍且適合通過市場化方式提供的服務(wù)事項(xiàng)，按照政府采購方式和程序，交由符合條件的服務(wù)供應(yīng)商承擔(dān)，并根據(jù)服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量等因素向其支付費(fèi)用的行為。

第六條 依法成立的企業(yè)、社會組織（不含由財(cái)政撥款保障的群團(tuán)組織），公益二類和從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，基層群眾性自治組織，以及具備條件的個人可以作為政府購買服務(wù)的承接主體。

第十條 以下各項(xiàng)不得納入政府購買服務(wù)范圍：

（一）不屬于政府職責(zé)范圍的服務(wù)事項(xiàng)；

（二）應(yīng)當(dāng)由政府直接履職的事項(xiàng)；

（三）政府采購法律、行政法規(guī)規(guī)定的貨物和工程，以及將工程和服務(wù)打包的項(xiàng)目；

（四）融資行為；

（五）購買主體的人員招、聘用，以勞務(wù)派遣方式用工，以及設(shè)置公益性崗位等事項(xiàng)；

（六）法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院規(guī)定的其他不得作為政府購買服務(wù)內(nèi)容的事項(xiàng)。

“如此，才能真正發(fā)揮政府購買公共服務(wù)的價值所在，充分發(fā)揮治理投入的效果和效率，提高公共服務(wù)的質(zhì)量水平?！?