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“黑衣人”圍搶老人甘蔗引爭(zhēng)議,執(zhí)法權(quán)到底能不能外包?
最后更新: 2021-12-09 18:09:55“外包”是否合法?律師:執(zhí)法一般不允許“外包”
從法律角度上來看,“粗暴執(zhí)法”和“執(zhí)法外包”是兩個(gè)層面的爭(zhēng)議。
前者則指執(zhí)法人員在執(zhí)法過程侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的情況,重點(diǎn)在于判斷執(zhí)法行為本身是否合乎法定程序,是執(zhí)法手段層面的問題。
后者是指行政機(jī)關(guān)將權(quán)力委托給第三方行使,重點(diǎn)在于判斷該項(xiàng)權(quán)力究竟能不能委托,以及被委托的第三方是否符合接受委托的條件,是執(zhí)法資格層面的問題。
然而,如果某項(xiàng)權(quán)力本來就不允許“外包”,第三方就不會(huì)具有執(zhí)法資格,無論有沒有“粗暴執(zhí)法”都是違法的。
上海海博和漢商律師事務(wù)所合伙人劉璐律師向觀察者網(wǎng)表示,“外包”較為正式的說法為“政府購買公共服務(wù)”,其本意系將社會(huì)組織、民營(yíng)企業(yè)、志愿者等主體納入城市管理的系統(tǒng)中來,用以緩解基層政府與執(zhí)法單位經(jīng)常面臨事多人少的現(xiàn)實(shí)困境,有利于充分發(fā)揮治理投入的效果和效率,提高公共服務(wù)的質(zhì)量水平,具有一定的積極意義。
“但這些工作方式的創(chuàng)新,并不意味著行政執(zhí)法權(quán)力與責(zé)任的轉(zhuǎn)移。同時(shí),政府購買公共服務(wù)也應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定?!?
劉璐表示,以“外包”形式開展工作時(shí),首先要明確該服務(wù)類型是否能夠外包,尤其是涉及到行政執(zhí)法時(shí),一般不允許外包;其次,采購服務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)符合法定程序,根據(jù)服務(wù)的類型及涉及的金額,必要時(shí)采用公開招標(biāo)的方式采購;再次,應(yīng)當(dāng)保障采購的服務(wù)質(zhì)量過關(guān)。
“同時(shí),機(jī)關(guān)單位應(yīng)當(dāng)建立采購服務(wù)考核制度,確保采購的服務(wù)符合要求。將服務(wù)外包后,外包方是以該機(jī)關(guān)單位的名義對(duì)外提供服務(wù)的,在提供服務(wù)過程中出現(xiàn)侵犯公民合法權(quán)益的情況時(shí),該單位是直接責(zé)任人,承擔(dān)相應(yīng)法律后果?!?
觀察者網(wǎng)也注意到,《行政許可法》和《行政處罰法》均允許行政機(jī)關(guān)將許可權(quán)和處罰權(quán)委托給第三方實(shí)施,但同時(shí)也對(duì)委托程序和受托對(duì)象作出嚴(yán)格的規(guī)定,并明確責(zé)任主體為作出委托的行政機(jī)關(guān)。
《中華人民共和國(guó)行政許可法》
第二十四條 行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi),依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可。委托機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機(jī)關(guān)和受委托實(shí)施行政許可的內(nèi)容予以公告。
委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督,并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。
受委托行政機(jī)關(guān)在委托范圍內(nèi),以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政許可;不得再委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政許可。
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》
第二十條 行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,可以在其法定權(quán)限內(nèi)書面委托符合本法第二十一條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。
行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。委托書應(yīng)當(dāng)載明委托的具體事項(xiàng)、權(quán)限、期限等內(nèi)容。委托行政機(jī)關(guān)和受委托組織應(yīng)當(dāng)將委托書向社會(huì)公布。
委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督,并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。
受委托組織在委托范圍內(nèi),以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰;不得再委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。
第二十一條 受委托組織必須符合以下條件:
(一)依法成立并具有管理公共事務(wù)職能;
(二)有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)并取得行政執(zhí)法資格的工作人員;
(三)需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的,應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。
不過,法律允許“外包”并不代表所有的權(quán)力都能“外包”。從本次事件中靜通市容公司人員的行為來看,三星鎮(zhèn)政府的“外包”屬于違法行為。
劉璐指出,靜通市容公司對(duì)老人所賣甘蔗進(jìn)行的所謂“暫時(shí)扣留”,實(shí)際系法律概念中的“行政強(qiáng)制措施”,其目的是為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形,依法對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。
“然而,《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定,行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施,不得委托實(shí)施。與此同時(shí),行政強(qiáng)制措施也應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施,其他人員不得實(shí)施?!?
換言之,本次事件中“黑制服”奪走老人甘蔗的行為,不僅不能被“外包”,即便不“外包”也必須要由有執(zhí)法資格的人員實(shí)施,而靜通市容公司明顯不具有相應(yīng)的執(zhí)法資格。
《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》
第十七條 行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定行使相對(duì)集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān),可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。
行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施,其他人員不得實(shí)施。
劉璐同時(shí)指出,即便不考慮南通靜通市容管理有限公司有沒有執(zhí)法資格的問題,其所謂的“執(zhí)法程序”也是嚴(yán)重違法的。
“行政強(qiáng)制措施在實(shí)施時(shí)必須出示執(zhí)法身份證件,當(dāng)場(chǎng)告知老人采取暫扣措施的理由、法律依據(jù)并聽取老人的陳述和申辯,還須告知老人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑,制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄需由老人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章,最后還需制作并當(dāng)場(chǎng)向老人交付扣押甘蔗的決定書和清單。”
“顯然,該公司并未按照上述程序‘執(zhí)法’,其違法行為應(yīng)由基層政府承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?!?
網(wǎng)傳“黑制服人員搶老人甘蔗”視頻截圖
劉璐稱,由國(guó)家財(cái)政部制定的《政府購買服務(wù)管理辦法》已于2020年3月1日施行,其中明確了政府購買公共服務(wù)的定義、承接主體要求和禁止納入范圍,建議行政機(jī)關(guān)在“外包”時(shí)嚴(yán)格遵守該規(guī)定,同時(shí)對(duì)執(zhí)法人員加強(qiáng)培訓(xùn),統(tǒng)一管理。
《政府購買服務(wù)管理辦法》
第二條 本辦法所稱政府購買服務(wù),是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)將屬于自身職責(zé)范圍且適合通過市場(chǎng)化方式提供的服務(wù)事項(xiàng),按照政府采購方式和程序,交由符合條件的服務(wù)供應(yīng)商承擔(dān),并根據(jù)服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量等因素向其支付費(fèi)用的行為。
第六條 依法成立的企業(yè)、社會(huì)組織(不含由財(cái)政撥款保障的群團(tuán)組織),公益二類和從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位,農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織,基層群眾性自治組織,以及具備條件的個(gè)人可以作為政府購買服務(wù)的承接主體。
第十條 以下各項(xiàng)不得納入政府購買服務(wù)范圍:
(一)不屬于政府職責(zé)范圍的服務(wù)事項(xiàng);
(二)應(yīng)當(dāng)由政府直接履職的事項(xiàng);
(三)政府采購法律、行政法規(guī)規(guī)定的貨物和工程,以及將工程和服務(wù)打包的項(xiàng)目;
(四)融資行為;
(五)購買主體的人員招、聘用,以勞務(wù)派遣方式用工,以及設(shè)置公益性崗位等事項(xiàng);
(六)法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他不得作為政府購買服務(wù)內(nèi)容的事項(xiàng)。
“如此,才能真正發(fā)揮政府購買公共服務(wù)的價(jià)值所在,充分發(fā)揮治理投入的效果和效率,提高公共服務(wù)的質(zhì)量水平?!?
- 責(zé)任編輯: 周弋博 
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