【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 于龍剛】

《第二十條》是今年春節(jié)的熱播電影，透過電影，能夠捕捉到我國基層社會和法律實(shí)踐的一些問題。電影結(jié)尾韓明檢察官的慷慨陳詞引發(fā)了很多人的共鳴，也引發(fā)了對刑法第二十條“正當(dāng)防衛(wèi)”的討論。

正當(dāng)防衛(wèi)條款為何沉睡？

電影《第二十條》取材于近年來引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議的昆山反殺案、于歡案。其中，昆山反殺案被很多人認(rèn)為有代表意義，因?yàn)樵摪讣拘蚜诵谭ㄖ械恼?dāng)防衛(wèi)條款。在長期的司法實(shí)踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定率較低，大多數(shù)案件都是以防衛(wèi)過當(dāng)或者故意傷害來結(jié)案。電影《第二十條》也呈現(xiàn)了這一點(diǎn)。那么，為何正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定率那么低呢？

這里面有辦案人員的理念和思路問題。例如，在電影《第二十條》中，公交車司機(jī)張貴生為制止不法行為，與違法人員打斗，造成違法人員受傷，最終被認(rèn)定為故意傷害。電影借韓明檢察官之口，道出了判罰思路，張貴生的行為被分為三個(gè)階段，先是見義勇為，然后是互毆，最后是故意傷害。

在另外一起案件中，村民王永強(qiáng)目睹妻子被村霸強(qiáng)奸，與村霸打斗，之后多次捅刺村霸，造成其死亡。影片一開始，部分檢察官也認(rèn)為其不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，主要理由是打斗發(fā)生在強(qiáng)奸之后，且無明確證據(jù)證明村霸還會繼續(xù)實(shí)施新的不法侵害。

如果嚴(yán)格“摳”法條，上述分析似乎并無問題。正當(dāng)防衛(wèi)是為了制止不法侵害行為，如果不法侵害已經(jīng)終止，也就不存在制止的必要了。問題的關(guān)鍵是，如何認(rèn)定不法侵害是否終止呢？

在昆山反殺案中，劉某先是拿刀揮砍于某，在這個(gè)過程中，刀不慎掉落，于某隨即撿刀反抗，劉某隨之逃走。按照一部分人的觀點(diǎn)，在刀掉落的時(shí)候，不法侵害已經(jīng)終止，之后的行為就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)；還有一部分觀點(diǎn)認(rèn)為，在于某撿刀捅刺劉某以后，劉某逃走，這個(gè)時(shí)候不法侵害已經(jīng)終止，且劉某也喪失了繼續(xù)實(shí)施不法侵害的能力，于某之后的行為就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

《今日說法》對昆山砍人事件的報(bào)道（圖片來源：視頻截圖）

不過，這顯然無法獲得輿論的認(rèn)可和支持。傷害和反抗是發(fā)生在電光石火之間，我們不可能要求當(dāng)事人像機(jī)器人一樣那么理性，這無異于脫離實(shí)際、強(qiáng)人所難。而如果認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)甚至故意傷害，則無異于增加了好人做好事的成本、降低了壞人做壞事的代價(jià)。但辦案人員也有自己的理由，如果不嚴(yán)格限制，現(xiàn)實(shí)中就很會出現(xiàn)以正當(dāng)防衛(wèi)為名的故意傷害，我們的社會也會陷入霍布斯所說的“一切人反對一切人”的原始狀態(tài)。

在電影《第二十條》中，韓明檢察官對以往正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定率過低的司法實(shí)踐進(jìn)行了強(qiáng)烈的批判，并提出“法不能向不法讓步”，將電影推向高潮。但是，司法實(shí)踐可能更加復(fù)雜，電影《第二十條》所講述的三個(gè)案件中，其中，兩個(gè)案件有相對完整的錄音錄像，另一個(gè)案件有多個(gè)目擊證人。但是，在司法實(shí)踐中很多案件是缺少完整的錄音錄像，證人證言也少且相互沖突，雙方當(dāng)事人也各執(zhí)一詞，辦案人員需要在這種情況下做出認(rèn)定和判罰。

另外，影片為了傳播需要，會凸顯善惡，但司法實(shí)踐中很多案件并不像影片里的那樣，而是存在各種模棱兩可，有很大的解釋空間。

例如，在2019年湖南某地發(fā)生了一起因?yàn)樾@霸凌引發(fā)的故意傷害案件，初二學(xué)生蔣某被數(shù)名學(xué)生“脅迫”至廁所，隨后15名學(xué)生對其進(jìn)行毆打，蔣某拿出隨身攜帶的折疊刀隨意揮舞，造成多人被劃傷，其中兩人重傷、一人輕微傷。雖然法院認(rèn)定蔣某為正當(dāng)防衛(wèi)，但檢方并不認(rèn)可，他們認(rèn)為蔣某是主動(dòng)去廁所的，其中并無脅迫，且蔣某也可選擇向老師舉報(bào)，在使用事先準(zhǔn)備好的刀具劃傷多人后，蔣某還挑釁地說：“你們都是弟弟！”

在司法實(shí)踐中，辦案人員還會面臨各類考核，也要接受輿論監(jiān)督。如果所辦案件引發(fā)信訪、輿情、意外事件等后果，還可能被問責(zé)。電影《第二十條》對之也有部分呈現(xiàn)，張貴生因不滿判罰去上訪，韓明檢察官具有消訪的職責(zé)；郝秀萍不堪受辱而跳樓，呂玲玲檢察官也因此被記過。

清華大學(xué)法學(xué)院教授張建偉談深圳一學(xué)生見義勇為致人骨折而受罰（圖片來源：人民日報(bào)官方微博 視頻截圖）

站在設(shè)計(jì)者的初衷，這些制度本意是為了監(jiān)督和激勵(lì)辦案人員，但在現(xiàn)實(shí)中也產(chǎn)生了一些不好的后果。辦案人員為了避免被問責(zé)，會選擇緊扣證據(jù)、緊“摳”法條，尤其是在案件事實(shí)模糊、問責(zé)壓力重的背景下，證據(jù)和法條會成為辦案人員的“擋箭牌”和“避風(fēng)港”。即使辦案人員基于自身的專業(yè)知識、審判經(jīng)驗(yàn)和社會閱歷，對案件事實(shí)和判罰已形成內(nèi)心確信，但為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，只能選擇退后一步。而認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，恰恰需要辦案人員充分運(yùn)用自身的社會經(jīng)驗(yàn)和知識，并且能夠積極主動(dòng)、堅(jiān)持內(nèi)心確信。

總之，正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定率過低，是多種內(nèi)外因素共同作用所致，并不單純是理念和思路問題。