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北師大學者解讀《個人信息出境安全評估辦法(征求意見稿)》
關鍵字: 個人信息出境今日全球正擁抱新一輪科技革命浪潮,層出不窮的新技術、新應用更是依賴海量個人信息的挖掘收集、處理使用乃至跨境傳輸。個人信息已成為機遇和福祉的新源泉,也成為風險和威脅的新焦點。面對日趨上升的數(shù)據(jù)跨境流動業(yè)務需求和跨國情形下更為復雜的安全環(huán)境,建構有效的風險管理機制確保諸多數(shù)據(jù)跨境場景中的個人信息安全,關乎網(wǎng)絡空間主權、國家安全、社會公共利益和公民、法人的合法權益,也成為《個人信息出境安全評估辦法(征求意見稿)》(以下簡稱:《辦法》)的制度追求。
總體而言,為促進個人信息的依法有序自由流動,《辦法》基于《網(wǎng)絡安全法》有關網(wǎng)絡安全和網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全的總體要求,確立了以“經(jīng)安全評估后出境”為主干制度的個人信息跨境規(guī)范框架,對于這一制度設計的準確理解有助于厘清當下外界存在的若干誤讀。
1、《辦法》的適用范圍并不是針對網(wǎng)民訪問、注冊或登陸境外網(wǎng)站等純個人行為,而是明確指向于業(yè)務性活動,也即“網(wǎng)絡運營者向境外提供在中國境內(nèi)運營中收集的個人信息”這一特定的場景。
因此,從適用主體而言,《辦法》主要針對的是網(wǎng)絡運營者,其范圍涵蓋網(wǎng)絡的所有者、管理者和網(wǎng)絡服務提供者,目前最常見的就是各類網(wǎng)站和App的運營商。而從適用對象而言,《辦法》針對的是網(wǎng)站和App等在先前的網(wǎng)絡運營中收集的、將要向境外傳輸?shù)膫€人信息。
2、《辦法》所要求的個人信息出境前申報安全評估,并不是設定個人信息出境的行政許可,而是行使風險管理維度的網(wǎng)絡安全執(zhí)法權力。眾所周知,行政許可是指國家行政機關對不特定的一般人依法負有不作為義務的事項,在特定條件下對特定對象解除禁令,允許他作為的行政活動,包括普通許可、特許、認可、核準以及登記等。換言之,如果在個人信息出境場景中談及行政許可,其邏輯前提應當是國家原則上禁止個人信息出境,只有符合特定資質(zhì)的主體才能獲準向境外提供,但事實上在我國現(xiàn)行法律體系中完全不存在一般性禁止出境規(guī)范和特殊的出境業(yè)務準入資質(zhì)要求,《辦法》也沒有基于網(wǎng)絡運營者自身的特定主體類型設定禁止性要求。
需要指出的是,網(wǎng)絡運營者本身應當采取技術措施和其他必要措施,確保其收集的個人信息在向境外提供過程中的安全,防止信息泄露、毀損、丟失等,這屬于履行《網(wǎng)絡安全法》第42條強調(diào)的法定義務的內(nèi)容,出境前申報安全評估則是《辦法》提供的一項具體的合規(guī)工具。而國家主管部門在“經(jīng)安全評估認定個人信息出境可能影響國家安全、損害公共利益,或者難以有效保障個人信息安全的”場合中要求不得出境,這屬于行使《網(wǎng)絡安全法》第64條賦予的網(wǎng)絡安全執(zhí)法權力,同時也符合《網(wǎng)絡安全法》第5條有關國家采取措施處置來源于中華人民共和國境內(nèi)外的網(wǎng)絡安全風險和威脅的立法要求。
3、《辦法》所引入的個人信息出境安全評估制度并不是一刀切的強監(jiān)管措施,而是旨在建立一套著眼風險應對的、彈性動態(tài)的流程化管理框架?!掇k法》規(guī)定的安全評估內(nèi)容從橫向看既強調(diào)國家有關法律法規(guī)和政策規(guī)定的符合性,也強調(diào)保障個人信息主體合法權益的充分性,體現(xiàn)了個人信息出境風險研判范圍的全面性。從縱向看既強調(diào)個人信息出境前網(wǎng)絡運營者或接收者的業(yè)務歷史以及網(wǎng)絡運營者獲得個人信息是否合法、正當,也強調(diào)對于合同能否得到有效執(zhí)行的預判,結合后續(xù)的重新評估義務(第3條)、出境記錄保存義務(第8條)、年度報告與安全事件報告義務(第9條)以及定期執(zhí)法檢查要求(第10條)和舉報制度(第12條)等,反映了個人信息出境風險事前、事中與事后管理處置的全流程覆蓋。
為此,就安全評估的制度性要素而言,一方面,《辦法》注重發(fā)揮“個人信息出境安全風險及安全保障措施分析報告”的工具性價值,要求網(wǎng)絡運營者披露自身和境外接收者的基本狀況、個人信息出境計劃、風險分析以及安保措施等,通過這一合規(guī)風控工具引導督促網(wǎng)絡運營者落實對于個人信息跨境流動有關風險的預先研判以及安全保障措施體系的事先設計,最大程度提高網(wǎng)絡運營者和境外接收方等相關主體的風險應對和處置能力。
另一方面,《辦法》尤其注重發(fā)揮“網(wǎng)絡運營者與接收者簽訂的合同”的工具性價值,旨在通過個人信息跨境流動相關主體之間權利義務的結構性分配,引導督促網(wǎng)絡運營者和境外接收方等主體主動、自覺提高技術安全水平、權利保護水平以及業(yè)務管理水平,為個人信息主體維權提供切實可行的救濟途徑。就此,《辦法》對于該合同的內(nèi)容要素(第13條)、網(wǎng)絡運營者的責任和義務(第14條)、接收者的責任和義務(第15條)以及個人信息出境后轉(zhuǎn)移的條件(第16條)等方面做出了明確的提示性規(guī)定,提升了合規(guī)風控的確定性和可操作性,能在實務層面產(chǎn)生多重積極價值:
首先,《辦法》對于該合同的內(nèi)容要點做出了重點提示,但不影響合同雙方也即網(wǎng)絡運營者和境外接收者基于合同自由,結合特定業(yè)務場景達成符合其個性化業(yè)務訴求的具體合同條款。反觀歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》中有關個人數(shù)據(jù)跨境流動的“標準合同條款”機制,各當事方對于該條款的文字內(nèi)容基本無權修改,在實踐中多發(fā)與具體業(yè)務場景無法完全兼容的情況,而《辦法》的彈性設計相對更具可行性。
此外,《辦法》有關合同的制度規(guī)定具有全口徑適用性,既可用于網(wǎng)絡運營者和境外接收者分屬不同主體的場合,也可用于兩者同屬一個主體(例如同一跨國集團公司)的場合。反觀歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》在個人數(shù)據(jù)跨境問題上引入的“約束性公司規(guī)則”機制,其僅限于同一跨國公司內(nèi)部的數(shù)據(jù)跨境傳輸,顯然《辦法》的制度設計能夠覆蓋更多的業(yè)務場景。
并且,《辦法》引入的合同管理機制,在制度落實和跨國協(xié)調(diào)層面可以獲得更廣泛的國際接受度?!掇k法》通過引導網(wǎng)絡運營者和境外接收者達成的雙向合意,既為中國法的合規(guī)遵從、網(wǎng)絡運營者對接收方的約束以及個人信息主體的權利救濟提供了扎實可靠的法律依據(jù),也能夠有效避免歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》的域外管轄和美國《云法案》的長臂管轄等制度面對的管轄沖突和執(zhí)法乏力的現(xiàn)實困境。
整體而言,相比較于常見的域外相關立法例,《辦法》建構的個人信息出境安全評估制度以全面的風險管理為基本的制度邏輯,其側重于事先安全評估、以合同管理機制為中心的跨境流動規(guī)范框架旨在最大限度避免可能的數(shù)據(jù)業(yè)務阻礙情形,進而更好地實現(xiàn)具體業(yè)務場景中安全與發(fā)展的動態(tài)平衡關系,反映了國家主管機關致力打造跨境數(shù)據(jù)業(yè)務友好型治理機制的總體思路與努力方向。
(文丨北京師范大學網(wǎng)絡法治國際中心執(zhí)行主任吳沈括)
標簽 個人信息- 原標題:《個人信息出境安全評估辦法(征求意見稿)》的制度追求
- 責任編輯:連政
- 最后更新: 2019-06-18 20:28:53
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