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趙耀彤:法律的“短與軟”
關(guān)鍵字: 法律法治法官丹尼爾·凱尼曼心理學(xué)立法者法律制度經(jīng)驗告訴我們罵誓是一種相當(dāng)常見的文化現(xiàn)象。無論說話人的誓言是保證自己一定會去做某事還是保證自己某種陳述的真實性,他的話語里如果加上“不是那樣我就天誅地滅、斷子絕孫、媳婦給戴綠帽、出門叫車碰死”等等,就更容易取得對方的信任。而且,罵的越狠,對方信任程度越高,對方甚至為了排除自己的懷疑還主動要求將本來就狠的話語變的更狠,變的更不好接受比如“爹死娘亡、沒爹沒娘(在筆者所生活的山東文化圈,如此臟話在別的場合是會出人命的)”。聽者覺得如果罵誓者在這種“誓言”下還敢保證某種行為和事實,那么罵誓人就應(yīng)該是值得信任的。非惟受體信賴,旁觀者也覺得話都說到這個程度了,話也就靠譜了。同樣,這里面的原因不是大家都喜歡臟話和狠話,還是因為“損失厭惡”心理:受體和觀眾都知道罵誓人和他們本人一樣也是“厭惡損失”的,所以當(dāng)他用一種人格上的極度損失來保證某種“東西”時,那么罵誓者的話就是可以信賴的——于是,一種用“對人格減等”的厭惡心理保證的“發(fā)現(xiàn)真實”方法也就時常出現(xiàn)在人們的生活中了。
可是,這種“保障真實”和“發(fā)現(xiàn)真實”的有效手段卻是由于它看起來不那么“干凈”因而不能適用于法官發(fā)現(xiàn)爭議事實的過程中。于是我們就不難理解為何在現(xiàn)實生活中,會有那么多人指責(zé)法官“笨”、“無能”以至于“查不清事實”。
相對于學(xué)者們以及司法上層眼中的“法律疑難”案件不同,基層法官所面對的疑難大都是事實判斷上的疑難。是非經(jīng)過不知,沒有經(jīng)歷過案件的一審,是很難體會到法官在有限的時間內(nèi)、用有限的資源、以法律政策所允許的手段和方法來獲得、最后再用一種合乎規(guī)范(所謂的法言法語)的語言來確定兩造有爭議的事實有多么不容易。普通的民事案件中,物理性證據(jù)往往不足,當(dāng)事人和證人不說實話又很常見。而且,在當(dāng)下中國,法官并沒有制度授權(quán)也沒有輿論環(huán)境來使用上述那種“損失厭惡”的真實發(fā)現(xiàn)方法。因為那樣的話,法官會被批評為對當(dāng)事人進(jìn)行人身羞辱或者允許一方當(dāng)事人對另一方進(jìn)行羞辱。即便有時候,法官心證的產(chǎn)生的確是基于對“損失厭惡保證的陳述”更可信,他也不能把這些東西寫在判決書中。
原告持欠條起訴被告欠款五萬沒還,而被告辯稱其已經(jīng)歸還,由于兩人是多年哥們,沒有撤條,情緒激動,賭咒發(fā)誓,說我如果說謊一家人幾天內(nèi)死絕。開庭時原告本人不來,請律師代理,被告則要求與原告當(dāng)面對質(zhì),問問他的良心。法官電話通知原告出庭,總是以在外地推脫,說我全權(quán)委托律師,你法官不能強(qiáng)迫我出庭,在回答被告到底還沒還錢時,他說我的生意這么多,哪能回回都記得,要求法官以“白字黑字”的欠條為準(zhǔn)。在這樣的情形下,法官的心里就有數(shù)了。但在判決書中看不出這些思維過程和判斷依據(jù),這些生活經(jīng)驗上的是非判斷統(tǒng)統(tǒng)被置換掉,成了一句簡單的“原告的證據(jù)不足以證明債權(quán)仍然存在”而已。
人們常常有對法官事實發(fā)現(xiàn)不利的批評,常常把這歸責(zé)為法官的無能甚至對老百姓沒有情感和責(zé)任心。但并不考慮制度到底給了法官多少空間來發(fā)現(xiàn)事實。無論是史料記載的請君入甕之壞人周興、還是民間傳說中大刑伺候之好人包拯,他們所采用的手段都是同樣野蠻殘忍的刑訊逼供,這已經(jīng)為現(xiàn)代法治不容?,F(xiàn)代法治所沒有明確反對的判案智慧比如“辭、色、氣、耳、目”之五聽,也只能在心里想,不能寫在書面上——別說法官“察其顏色,不直則赧”了,就是正兒八經(jīng)搞出的測謊結(jié)論也不能作為證據(jù)使用。仍然在民間廣泛作為真?zhèn)伪U鲜侄蔚摹傲R誓”同樣不能作為法官的判斷方法,即便法官的心證是這么產(chǎn)生的,表達(dá)出來的時候還是要換成其他的詞匯。
立法者們排除這些事實發(fā)現(xiàn)手段當(dāng)然有其道理,它們的主觀性太強(qiáng),并且也不總是那么精確——總還是有人用自己爹娘的聲譽來保證自己的謊話的,總還是有人一邊看著“短軟”哈哈大笑一邊故意往外尿的。如果授權(quán)法官如此,那么法治的就不像嚴(yán)格但是籠統(tǒng)的要求法官“用證據(jù)來判斷”顯得更具有客觀性,就會給貪墨之輩留有上下其手的巨大空間。這是法治的一種進(jìn)步,但同時也是社會為法治支付的必要成本,它需要承受一定程度的事實失真,它需要接受法官在不少場合無法發(fā)現(xiàn)真正的真實。
這就是法治的局限性所在。問題是,在輿論已經(jīng)把法治宣傳為牧歌一般動人,天堂一般美好的時候,還有多少人想到這種局限性?并愿意接受呢?
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