馬云最近麻煩不斷，先是和工商總局因?yàn)椤按蚣佟濒[出一段風(fēng)波，緊接著，五家美國(guó)律師事務(wù)所以代表投資者之名，先后發(fā)表聲明宣稱調(diào)查阿里巴巴平臺(tái)“假貨”事件，戰(zhàn)火開始在大洋彼岸燒起。就在大家為阿里能不能勝訴捏了一把汗時(shí)，中國(guó)外商投資法草案征求意見稿出臺(tái)，對(duì)這個(gè)草案下VIE結(jié)構(gòu)會(huì)怎么樣是一片哀鳴，似乎這個(gè)草案要讓飽受詬病的VIE結(jié)構(gòu)受到巨大限制，但筆者以一線實(shí)操律師的專業(yè)角度，發(fā)現(xiàn)其中還有非常多的空子可以鉆。

如果這個(gè)法律就按照現(xiàn)在這樣執(zhí)行，不但不是VIE結(jié)構(gòu)被限制了，而是這個(gè)結(jié)構(gòu)被合法化了，并且讓外資通過(guò)VIE結(jié)構(gòu)進(jìn)入到中國(guó)的關(guān)鍵領(lǐng)域變得更加容易，我們?cè)瓉?lái)的審批自主空間，反而被限制了。下面就以阿里巴巴為例具體分析。

對(duì)這個(gè)法律，我們首先要知道中國(guó)是成文法不是案例法，中國(guó)是實(shí)證不是心證，這個(gè)法律規(guī)定了對(duì)外商的準(zhǔn)入與否不但有名錄，審查也有公開標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一旦公開透明，就可以針對(duì)具體的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行非合作博弈，西方的很多標(biāo)準(zhǔn)是按照心證原則的，以“是否影響國(guó)家安全”為由不給你公開，這就非常好操作，也容易鉆空子了。

阿里在被美起訴，雙重標(biāo)準(zhǔn)下馬云也憂心忡忡

我們可以看到的，對(duì)所謂的實(shí)際控制人的認(rèn)定（見第18條），這里面的故事就很多，要50的股權(quán)或者半數(shù)以上的董事提名權(quán)等，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在很多外資控制中國(guó)企業(yè)里面是達(dá)不到的，但同樣有足夠影響。就如我們的外商投資要分禁止進(jìn)入和限制進(jìn)入，對(duì)限制進(jìn)入本身就是不足50%，有49%限制的也有32%限制的，但為何在限制進(jìn)入的領(lǐng)域還要禁止進(jìn)入，一點(diǎn)股權(quán)也不能給呢？

這種區(qū)別要體現(xiàn)的是，只要能夠有一名董事或者監(jiān)事存在，就可以查看公司詳細(xì)的信息，就可能泄露秘密。所以我們要知道公司法當(dāng)中，股東是沒(méi)有查閱公司賬目權(quán)利的，董事和監(jiān)事是有這個(gè)權(quán)利的，而這實(shí)際控制里面居然連控制監(jiān)事會(huì)的條款都沒(méi)有，監(jiān)事會(huì)是可以起訴董事會(huì)及其成員的！雖然現(xiàn)在的三資企業(yè)不設(shè)監(jiān)事，但按照草案，以后這些公司組織結(jié)構(gòu)要按照公司法來(lái)改造（見第157條）。比如說(shuō)阿里巴巴這樣的公司如果涉及了中國(guó)的核心秘密，孫正義作為董事就可以去查看公司的所有秘密，也就是說(shuō)這些秘密我們國(guó)家也一定要分享給孫正義！就如當(dāng)年我們中鋁要增持力拓，方案當(dāng)中中鋁要取得董事席位，結(jié)果被所謂的涉嫌壟斷給攪黃了，背后就是中鋁如果在力拓當(dāng)中有董事席位，那么他們聯(lián)合共謀壟斷抬高鐵礦石價(jià)格的所有秘密中國(guó)人就知道了，甚至是中國(guó)的內(nèi)鬼給力拓出賣了什么中國(guó)的情報(bào)和內(nèi)鬼是誰(shuí)，在董事會(huì)也能夠知道，所以他們是絕對(duì)不會(huì)讓你成功的。同理對(duì)于中國(guó)給外資參與的敏感行業(yè)，也不能讓外國(guó)染指，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)比外國(guó)控制的標(biāo)準(zhǔn)要低很多。

“控制”這個(gè)概念，在草案中沒(méi)有雙重標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)又成為了法律，在很多外國(guó)投資企業(yè)則通過(guò)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)變成了所謂的中國(guó)控制，因?yàn)椴莅傅?5條是中國(guó)的實(shí)際控制下，外國(guó)投資可以認(rèn)定為中國(guó)投資，那么馬云的阿里就是中國(guó)投資了，他在開曼注冊(cè)并在美國(guó)上市的阿里也被視為中國(guó)投資了！但這個(gè)公司是馬云實(shí)際控制嗎？

按照草案18條，以及按照美國(guó)上市公告的實(shí)際控制人，馬云都算是，但他的經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)全部是需要股東會(huì)發(fā)工資的，董事的工資和員工的期權(quán)是股東會(huì)決定的，控制股東會(huì)的孫正義卻是馬云團(tuán)隊(duì)發(fā)錢的人，誰(shuí)是老大？馬云的這個(gè)實(shí)際控制在香港聯(lián)交所得不到認(rèn)可，委托了羅斯柴爾德這樣的投行，走了美國(guó)公關(guān)公司的利益輸送，才在美國(guó)交易所確定下來(lái)的，這到底是誰(shuí)控制還很難說(shuō)呢！按照中國(guó)現(xiàn)有的規(guī)定，支付寶的股權(quán)等是不能給上市的阿里巴巴的，但在草案實(shí)施以后，上市阿里被認(rèn)定為中國(guó)投資，就全部可以做了，以前他的支付寶不能被上市公司控股，現(xiàn)在就可以了，因?yàn)樗拿绹?guó)上市公司可以依法認(rèn)定為中國(guó)控制企業(yè)了。中國(guó)的VIE結(jié)構(gòu)都會(huì)仿照這樣的模式，VIE結(jié)構(gòu)實(shí)際上從灰色地帶變成合法化了，我們限制VIE的目的肯定是無(wú)法達(dá)到了。

在外商投資法草案的第164條，只有中國(guó)履行的投資合同才適用中國(guó)法律，則意味著VIE結(jié)構(gòu)當(dāng)中很多在中國(guó)涉嫌違法的內(nèi)容，只要是這個(gè)公司通過(guò)注冊(cè)離岸港的公司，在離岸港公司的層面運(yùn)行，就不是在中國(guó)境內(nèi)履行了。因此原來(lái)VIE結(jié)構(gòu)里面的缺陷，現(xiàn)在就不存在了，比如說(shuō)與創(chuàng)業(yè)者的對(duì)賭協(xié)議，這個(gè)協(xié)議對(duì)是否是中國(guó)控就很有意義，因?yàn)閯?chuàng)業(yè)者多半完不成對(duì)賭協(xié)議，這個(gè)協(xié)議在中國(guó)是否有效是灰色地帶，但到了離岸港可就是完全合法的協(xié)議了，而且可以在離岸港進(jìn)行訴訟。