【文/呂德文】

在行政執(zhí)法關(guān)系中，城管與小販分別被界定為行政主體和行政相對人，雙方行為均受相關(guān)法律規(guī)范約束。執(zhí)法規(guī)則的穩(wěn)定性意味著行政主體與行政相對人行為的可預期性，即便遭遇剩余立法權(quán)問題，也可以控制在比例原則等限定下的自由裁量范圍內(nèi)。然而，街頭執(zhí)法者，尤其是城管處于行政體系的末端，執(zhí)法場景的特殊性和執(zhí)法資源的有限性決定著其與相對人之間權(quán)力和權(quán)利勢能對比的流變性。在此情境下，行政法律關(guān)系主體之行為很難在“合法”“違法”間作出非此即彼的簡單劃分；對雙方行為策略的解讀也很難直接用常規(guī)法律關(guān)系術(shù)語去實現(xiàn)。不過，法律隱喻“以某種特定的價值取向為前提，通過兩個事物的并置，可以發(fā)現(xiàn)兩種事物之間存在著事先未被注意到或未被發(fā)現(xiàn)的相似性”,[1]這為解釋工作的推進提供了可能性。

“貓鼠游戲”是城管執(zhí)法中最廣為人知的隱喻，不僅見諸媒體、學術(shù)作品，在城管和小販的日常話語中也廣為流傳。隱喻言說了現(xiàn)實，是對現(xiàn)實的重新描述。[2]從字面意思看，“日?！鼻∏『w了例行化特征，各種活動日復一日地以相似方式進行，它所體現(xiàn)出的單調(diào)重復的特點，正是社會生活循環(huán)往復特征的實質(zhì)根基。[3]“貓鼠游戲”是城管執(zhí)法的“日常”，對其展開隱喻分析，很可能是理解城管執(zhí)法實踐形態(tài)的有效路徑。

2015年7-8月，筆者以E市L路城管中隊副隊長協(xié)管員的身份，對城管執(zhí)法的日常工作進行了參與式觀察，并深度訪談了包括中隊長、副中隊長在內(nèi)的19名城管員和協(xié)管員，以及11名小販。期間，筆者聽到最多、體會最為真切的是城管和小販間的“貓鼠游戲”這一日常實踐。它是城管和小販間對抗性關(guān)系和默契互動的合體：城管見著小販，本能地會作出“驅(qū)趕”的身體姿態(tài)；相應的，小販見著城管，也會擺出“退縮”的模樣。然而，他們雖相互干擾、周旋，卻總是默契有加、斗而不破。哪怕是一不小心擦槍走火、爆發(fā)沖突，也僅僅是游戲的高潮而已，過后又反復如初。

一、城管執(zhí)法困境及法律解釋

依據(jù)1996年實施的《中華人民共和國行政處罰法》第16條關(guān)于相對集中行政處罰權(quán)的規(guī)定，全國絕大多數(shù)城市在2000年以后建立了城管執(zhí)法體制。自此以后，城管和小販間的執(zhí)法沖突就成為引人注目的事件。對此，學術(shù)界形成了對抗性和默契互動兩個解釋視角。一方面，受城管執(zhí)法沖突事件的刺激，人們習慣于將城管與小販之間的關(guān)系被簡化為“追逐”和“反抗”的對抗性關(guān)系，并據(jù)此建立了支配/反抗等系列街頭政治議題。[4]這一解釋甚至溢出理論界，塑造了日常話語實踐中“城管打人”鏡像。[5]另一方面，隨著經(jīng)驗研究的開展，城管與小販之間的默契互動關(guān)系受到了越來越多的重視。[6]具體說來，城管具有的自由裁量權(quán)使之與小販之間可以找到合適的相處方式，回避了簡單的對抗性關(guān)系；[7]在空間實踐意義上，“違規(guī)空間”“灰色空間”“試錯空間”等是城管和小販的共享空間，城管無法完全宰制小販，他們事實上是和平共處的。[8]

按照形式法治的理論假設，無論是執(zhí)法沖突，還是默契互動，都表明當前的城管執(zhí)法嚴重偏離法治軌道，亟需通過立法調(diào)整以實現(xiàn)依法行政。[9]因此，“治理小攤販并不難，各國有著近乎共同的答案”。[10]可在實踐中，小販治理是名符其實的世界性難題，無論是歐美發(fā)達國家城市，還是第三世界城市，都不同程度地受困于此。[11]

值得注意的是，一些基層執(zhí)法研究對城管執(zhí)法困境作出了不同于形式法治的解釋。其認為，執(zhí)法沖突的發(fā)生有其結(jié)構(gòu)性原因：執(zhí)法矛盾向城管集中、政府行政決策風險向城管轉(zhuǎn)移、執(zhí)法受益者是“沉默的大多數(shù)”。[12]在這個意義上，城管執(zhí)法吸納了社會矛盾以及多元利益需要所產(chǎn)生的緊張關(guān)系，需在法治的動態(tài)運行中實現(xiàn)城管執(zhí)法的法治化，解決城管執(zhí)法困境。[13]這些解釋區(qū)分了作為價值理念的法治與作為制度實踐的法治，強調(diào)城管執(zhí)法困境是由超出于形式法條的更為宏大的制度約束形成的。不過，這些研究未能注意到的是，城管執(zhí)法雖受結(jié)構(gòu)性約束，但其法治實踐過程卻有極強的主觀能動性。說到底，自由裁量權(quán)的運用不僅受相關(guān)法條及比例原則的約束，同時也受一線執(zhí)法者經(jīng)驗、知識乃至于意識形態(tài)的影響；反過來，行政相對人的復雜行動，也是基于對相關(guān)法律的理解。

關(guān)于城管執(zhí)法的認知，是建立在相關(guān)隱喻的基礎之上的(見圖1)。傳統(tǒng)上，公共行政或執(zhí)法過程要么被認為是一門科學，要么被看做是一種藝術(shù)。社會設計隱喻則將行政或執(zhí)法活動視作一個自由開放的背景，行政或執(zhí)法過程是辯證的、創(chuàng)造性的。[14]官僚制行政將執(zhí)法視作一門科學，執(zhí)法過程被認為是理性、機械的，具有確定性；而街頭官僚理論強調(diào)一線人員的自由裁量權(quán)和實際政策制定能力，事實上將街頭執(zhí)法活動視作一種藝術(shù)，執(zhí)法過程被認為是雜亂的、適應性的過程。“貓鼠游戲”隱喻的法律現(xiàn)實則是，城管執(zhí)法是城管和小販在特定的時空約束下即興創(chuàng)作的過程，執(zhí)法過程既非機械而具有確定性的，亦非雜亂無章、被動適應的，而是經(jīng)由溝通行動而達成的臨時妥協(xié)。據(jù)此，“貓鼠游戲”更接近于社會設計隱喻。

既有理論很難對城管執(zhí)法的相關(guān)法律事實做圓滿解釋，這很可能是因為這些看似矛盾的解釋源自于相同的法律認知，即它們基本上都參照了以國家機器隱喻為基礎的現(xiàn)代法治觀。具體說來，城管和小販間的對抗性關(guān)系及默契互動關(guān)系的兩種解釋，就其理論譜系而言，都源自于科層法治假設。而科層制作為現(xiàn)代組織理論的濫觴，是典型的有關(guān)機器的組織隱喻。[15]自從韋伯官僚制概念提出以來，具有精確化、非人格化、清晰性、一致性、嚴格服從等特點的科層組織就被認為是現(xiàn)代社會組織的理想類型。[16]在科層法治視野下，城管執(zhí)法活動也應嚴格遵循行政理性化原則，[17]城管與小販間的對抗性關(guān)系是由行政執(zhí)法部門濫權(quán)造成的。而對城管和小販間的默契關(guān)系的解釋，其主要理論依據(jù)是街頭官僚理論。這一理論雖然合理地解釋了一線行政反科層制現(xiàn)象，但并未否定科層制的基本原則，本質(zhì)上仍屬于如何更好地“在機構(gòu)中控制官僚”這一經(jīng)典議題。[18]如果既有理論無法提供圓滿解釋，那么，到底是什么樣的法律認知在支配著城管執(zhí)法過程？為回應這一問題，本文將采用法律隱喻視角，回歸到“貓鼠游戲”這個“日?！敝腥ダ斫獬枪軋?zhí)法機制的實踐邏輯，以期對城管執(zhí)法困境做另一種可能解釋。