因為強制性最低刑期和量刑準則（盡管在聯(lián)邦層面不再具有強制效力，但大多數法官仍廣泛遵循這些制度），以及檢察官任意決定指控的能力，他可以通過不同方式向公眾描述罪行，從而有效地決定判決結果——這使檢察官真正全權掌控了刑事訴訟。例如，在聯(lián)邦毒品案件中，檢察官可以與辯護律師通過控辯交易達成一致，僅以販賣海洛因的罪名起訴被告人——這將不含強制性最低刑期，根據量刑準則，被告人服刑時間在兩年以內；但如果被告拒不認罪，他將被以串謀販毒罪名起訴，其中販賣毒品僅是一小部分，串謀販毒案涉及的毒品多達數公斤，這意味著強制性最低刑期長達10年，而量刑準則規(guī)定二十年以上。換句話說，盡管表面上檢察官只有決定指控的權力，但真正行使量刑權的，是檢察官而不是法官。

班克斯曾是高中校園的美式足球明星，被捕時已獲得南加州大學提供的獎學金。無辜的班克斯當初接受了代理律師的建議，同意進行控辯交易，被錯誤地宣判犯有強奸和綁架罪，在獄中服刑五年。2012年5月，來自“清白專案”（Innocence Project）的律師成功幫助班克斯翻案。圖為班克斯和新律師在宣布撤銷定罪的現(xiàn)場。

辯護律師完全了解這一事實，所以他們明白，為了客戶最終獲得較好的結局，自己應趁檢察官還愿意接受認罪并愿以較輕罪名起訴被告人時，及早進行控辯交易。事實的確如此，在2012年所有聯(lián)邦毒品案件中，同意控辯交易的被告人的平均刑期為五年零四個月，而上庭受審的被告人平均刑期為十六年。

當檢方首次提出控辯交易時，雖然辯護律師面臨壓力，但謹慎的律師仍會試圖說服檢察官給自己一些時間去了解案情，考慮抗辯方式；但公訴方往往由于過度疲勞和人員不足等問題，拒絕辯護律師的要求。根據最高法院最近的決定，如果辯護律師未征詢客戶意見便草率地以談判手段為由拒絕控辯交易，將面臨“無效的律師協(xié)助”的風險。所以，辯護律師此時根本無從拒絕檢察官的提議。

辯護律師也知道，即使自己認為檢察官當前的提議不如其他類似案件中的控辯交易公平，自己也基本沒有追索權。向上級檢察機關申訴極難成功，首先，上級機關認為有必要支持下級檢察官隊伍；其次，檢察官可以根據需要塑造事實，使上司認為該控辯交易提議可以接受。此外，辯護律師無法向中立的第三方即法官提出申訴，因為在多數司法管轄區(qū)中，司法機構是被排除在控辯交易以外的。總之，辯護律師和其客戶沒有其他出路。

雖然各州具體情況不盡相同，但基本點是一樣的：所有權力都握在檢察官手里。最高法院關于控辯交易的意見是，它是兩個相對平等的主體之間公平自愿的協(xié)議安排。然而這純屬虛構的神話：控辯交易更像一個“附和合同”（contract of adhesion），其中一方能夠有效地迫使對方接受自己的意愿。

部分學者提出，控辯交易相當于一個監(jiān)管程序。這種說法也是一種神話：因為這種制度除了權力失衡以外，檢察官如何行使指控權并無書面規(guī)定，也沒有任何完善的實質性程序引導檢方行使該項權力。其結果是，目前在獄中服刑的220萬美國人（這個數字本身就非常驚人）當中，超過200萬人的刑期是由政府檢察機關的控辯交易決定的。

現(xiàn)代犬儒者可能會問：這有什么錯？畢竟過去二十年以來，犯罪率已下降至半個世紀以來的最低水平。美國刑事司法系統(tǒng)授予檢察官迫使罪犯接受嚴峻刑罰的權力，對降低犯罪率發(fā)揮了重要作用，這個結論似乎難以辯駁。大多數美國人覺得現(xiàn)在比幾十年前安全得多，這種安全感極大地提升了生活品質。既然對檢察機關的賦權給我們帶來了這樣的結果，為什么我們還要吹毛求疵？

杰斐遜總統(tǒng)的觀點或許能回答上面的問題。他認為，由政府決定的秘密刑事司法系統(tǒng)最終會導致濫用權力，甚至產生暴政。具體來說，我認為當前這種由檢察官決定控辯交易的司法系統(tǒng)有如下幾個弊端。

首先，它是片面偏頗的。美國刑事司法系統(tǒng)建立在一個前提上：在剝奪某人的自由之前，他首先將“在法庭上度過一天”，也就是說，他能要求政府提供證據，并擺出自己的事實和論據，隨后由其同儕組成的陪審團將決定他是否犯了罪，如果他被判有罪，將由中立的法官確定他的刑期。如前所述，美國憲法為秉公持正的司法程序提供了大量的保障，正因為開國元勛們經歷過英國殖民時期徇私舞弊的司法系統(tǒng)，他們才把這些保障寫進了憲法。今天，我們的憲法理想被控辯交易制度取而代之，這個制度比起殖民時期的司法制度公正得到哪里去呢？

第二點與上面密切相關，在很大程度上，受檢方支配的控辯交易，正是在檢察官辦公室里閉門密談的產物，無論在檢查系統(tǒng)內部還是法院系統(tǒng)，幾乎無人復審控辯交易的結果。這種秘密系統(tǒng)產生的結果將無可避免地失之武斷。正是為了糾正量刑的武斷性，立法措施才賦予了檢察官主持控辯交易的權力，而這項制度是如此的隱秘，且沒有明確的規(guī)則，在實際運作中我們甚至不知道其中是否存在武斷的地方。

第三點可能是最嚴重的弊端。在檢方的支配下，控辯交易制度給辯方施加了太大的壓力，迫使其接受控辯交易，導致部分被告雖未犯下某罪行也只能接受罪名，造成冤假錯案?！扒灏讓０浮奔跋嚓P律師已證實，約有三百余名無辜者被錯誤地判有強奸或謀殺罪，其中至少有30人，即10%，承認有罪。無辜者之所以承認這些罪行，應當是因為他們面臨著被判處死刑的可能性，所以即使面臨終身監(jiān)禁，仍然避重就輕地選擇保全性命。即使在非死刑案件中，辯方也會產生這種自我保護心理，此類案件頻發(fā)令人不安。最近的研究表明，這個問題相當普遍。例如，密歇根大學法學院和西北大學法學院的合作項目“國家免罪資料庫”記錄了1989年至今的1428樁得到法律承認的免罪案件，在這些案件中被告人都曾被指控犯下各種重罪，其中151起（約10% ）為控辯交易造成的冤假錯案。

仔細想想，不難理解為什么會發(fā)生這樣的情況。畢竟，遭到犯罪指控的嫌疑人一般都有前科，且沒有太多資源可以動用。因此，他們意識到，即使自己是無辜的，在法庭上為自己有效辯護的機會微乎其微。如果律師能搞定控辯交易，減少被告在獄中服刑的時間，他們或許會將認罪是看作是一種“理性”的選擇。

每一個刑事辯護律師（在擔任法官之前，我既做過聯(lián)邦檢察官，也當過刑事辯護律師）都有過這樣的經歷：客戶一開始說自己是無辜的，在公訴人提供證據面前又改口稱自己有罪。這種情況下，被告多半其實是有罪的，他一開始欺騙了律師（許多被告盡管受到律師-當事人特權的保護，仍然不信任法庭指定給自己的律師）。但也存在相反的情況，本來無辜的客戶兩害相權取其輕，決定“背黑鍋”，于是騙代理律師說自己有罪。

從理論上講，在被告認罪階段這種小把戲便會暴露出來，因為法官應當質詢被告供認的犯罪事實。但在實踐中，只要被告粗略交代犯罪事實，大多數法官樂于節(jié)省冗長的庭審時間，將大量依賴檢察官（未經任何盤詰）的聲明，幾乎不會對案情多加質疑。事實上，有時檢察官和辯護律師自己也知道被告的認罪中有“人為成分”，他們將共同擬定一份巧妙包含基本事實卻不涉及細節(jié)的書面認罪聲明，并讓被告當庭朗讀出來。就最高法院本身而言，竟然已經到了在維持被告人事實性清白的情況下，允許其進入認罪答辯環(huán)節(jié)的地步（見1970年的阿爾弗德答辯，the Alford plea）。

基于某種“理性”或悲觀的成本-效益分析，無辜的被告可能決定認罪；然而事實上，有證據顯示，有時被告不僅是無辜的，而且也能夠證明自己的清白，但形勢帶來壓力可能會迫使其錯誤估計自己被無罪釋放的可能性，因而做出非理性地決定認罪。研究表明，年輕、無知、害怕風險的被告往往因無法挺過嚴峻的審訊，而提供虛假的認罪聲明。雖然目前關于虛假認罪聲明的研究還存在大量空白，但我們可以推測，如果律師告知被告人形勢不容樂觀、無罪釋放可能性?。灰坏┒ㄗ?，強制性最低刑期是5年或10年，量刑準則規(guī)定的時間更長；但如果他迅速同意控辯交易，可以從輕發(fā)落減少刑期——這時候，被告便會面臨類似的壓力。這種壓力沒有那么直接，但更加持久。

無辜者認罪的現(xiàn)象到底有多普遍？時至今日，研究這個現(xiàn)象的犯罪學家寥寥無幾，但據他們估計，在所有已定罪的重罪犯當中，無辜認罪者的比例在2%至8%之間。這個比例存在較大的浮動范圍，說明研究數據存在缺陷。但即使我們更加保守地假定這個比例不超過1%，考慮到美國220萬囚犯中有超過200萬進行過控辯交易——也就是說，估計有2萬多無辜者對虛構的犯罪事實“供認不諱”，最后被投入監(jiān)牢。

我們能做些什么？如果存在這樣的政治意愿，我們可以廢除強制性最低刑期和量刑準則，并在整體上大幅減輕嚴刑峻法。但我們看到，在奧巴馬第二屆任期中，盡管總檢察長埃里克·霍爾德提出小幅降低刑期，他還是遭到了強烈的反對，部分反對意見甚至來自檢查部門內部。例如，總檢察長公開支持美國兩黨通過法案，減少某些毒品案件的強制性最低刑期。不僅美國國家助理律師協(xié)會通過“公開信”表示反對，兩名前任總檢察長、三名禁毒署前任署長、18名前任國家律師也簽署聯(lián)名信，公開抨擊這個法案。

這也許反映了我們國家的宗教起源，美國人特別傾向于做道德判斷。通常來說，這是有益的；但道德化傾向會產生懲辦主義（punitiveness）這種副產品——這一點我認為短期之內不會發(fā)生改變。事實上，當了解到有人因控辯交易而被從輕發(fā)落時，美國人的典型反應是質疑或憤怒——當然，有時這也不是沒有道理。但是，有時被告是完全無辜的，他們不愿冒在法庭上被判有罪的巨大風險，而被迫承認較輕的罪行——這種可能性是美國人很少考慮到的。

最后，我希望推動一種創(chuàng)新嘗試，目前康涅狄格州和佛羅里達州等幾個司法管轄區(qū)已開始進行試點：讓法官參與控辯交易過程。目前，聯(lián)邦法院出于很好的理由，禁止這種安排：如果控辯交易未達成，參與該過程的法官的客觀性可能受到影響。盡管相關法律并未像禁止法官參與控辯交易那樣明文禁止法官參與民事案件中的和解談判，許多聯(lián)邦法官（包括我本人）出于類似的考慮，都拒絕參與這種和解談判。在民事案件中，判案法官可以指定獨立于案件外的法官（magistrate）或相關專家參與和解談判，談判結果也不用呈遞給判案法官。如果聯(lián)邦規(guī)則發(fā)生變化，我們可以在刑事控辯交易中借鑒這種方式。

按我的設想，返還起訴狀后不久（如果嫌疑人已被逮捕拘留，可以提早），獨立的裁判官（magistrate）將分別會見檢察官和辯護律師，該程序將會被記錄并封存下來，所有在場者都將獲得關于證據和案情的詳細信息。在某些情況下，裁判官可能會召見證人或檢查其他證據，這些記錄也同樣被封存起來，以免損害任何一方的策略。如安排適當，他甚至可能在不觸及《第五修正案》賦予被告免于自證其罪特權的前提下，與被告談話。

在裁判官研究案情期間，檢察官不得提出控辯交易要求（或威脅辯方）。裁判官做準備好后，他會再次單獨約見控辯雙方，并適當地提出建議：如果他認為證據不足，可建議撤銷案件；如果他認為不存在合理的控辯交易，可建議進行庭審；或建議控辯雙方遵循某些原則進行交易。控辯雙方都沒有義務遵照執(zhí)行裁判官的建議。如果說這些建議在整個案件中有影響力，這種影響力來自裁判官中立的第三方立場，以及他作為法官的身份。負責該案的檢察官和辯護律師未來還會有其他案件將由他來審理。

照此思路設計的新制度，能否根除虛假認罪現(xiàn)象？或許不會，但它可能會降低冤假錯案的數量。這個制度會不會產生新的、不可預見的問題？肯定會。這就是為什么我會推薦先推行試點方案。即使目前的聯(lián)邦法規(guī)禁止法官參與控辯協(xié)議過程，我認為試點方案還是可以開展，因為大多數此類規(guī)則是可以視情況放棄的，而有關各方可以為了試點方案這個有限的目的，特批取消禁令。

我對法官參與控辯交易過程并不抱任何幻想，我不認為它能解決所有問題。不過，如果一個新計劃能減少冤假錯案，減少司法系統(tǒng)的恥辱，難道它不值得我們嘗試嗎？

（本文原文載于11月20日《紐約書評》，標題為“Why Innocent People Plead Guilty”，觀察者網楊晗軼/譯）