原則上，違背“公序良俗”的法律行為僅僅適用于那些產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的法律行為，例如賄賂協(xié)議，而不適用于那些直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或消滅效果的行為，例如所有權(quán)的拋棄。鑒于公序良俗屬于“不確定法律概念”，若任由司法者進(jìn)行法律解釋、法律補(bǔ)充甚至法律續(xù)造，司法自由裁量的過(guò)度就有可能侵入代議機(jī)關(guān)的“立法形成空間”，人類賴以生活的私法自治和交易安全可能會(huì)受到再次損害。

十九世紀(jì)中期的英國(guó)著名的Egerton v. Brownlow案，二人合同約定受贈(zèng)人獲得贈(zèng)與的條件是在五年之內(nèi)，獲得一個(gè)官銜。法院認(rèn)為這一贈(zèng)與條件是有可能會(huì)損害社會(huì)公共利益的，因?yàn)槭苜?zèng)人為了獲得贈(zèng)予極有可能導(dǎo)致腐敗行為的發(fā)生，在英國(guó)法律史上，這是一則典型的涉及到“public good”（公序良俗）的案子

因此需要對(duì)公序良俗進(jìn)一步在法律上進(jìn)行實(shí)證化，法理上的類型化是這種實(shí)證化的通常做法。如危害國(guó)家重大安全利益的行為、違反人倫的行為、危害婚姻家庭制度的行為、濫用權(quán)力的行為、法律行為工具化等等都是可以借助個(gè)案的裁判得到類型化的。

第三類強(qiáng)制法律秩序針對(duì)的是所謂乘人之危、顯失公平的民事法律行為，禁止暴利行為在于維護(hù)民事法律行為的實(shí)質(zhì)公平和正義。我國(guó)此次的民法總則草案也設(shè)定了禁止暴利行為的規(guī)則，例如，以脅迫手段、利用他人處于困境、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

三、公序良俗條款的憲法功能和憲法價(jià)值

長(zhǎng)期以來(lái)，實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)公序良俗的探討僅僅限于私法領(lǐng)域，而忽視了它的憲法功能和憲法價(jià)值。這里我們不得不從根本意義上思考公序良俗條款設(shè)置的意義究竟何在？換而言之，公序良俗條款規(guī)范功能究竟何在？無(wú)論公共秩序也好，還是善良的風(fēng)俗也好，它們都是我們?cè)谌粘Ｉ钪刃蚝蛧?guó)家的法律秩序中所期盼的，我們都不希望生活在一個(gè)徒有法律規(guī)則卻世風(fēng)日下的社會(huì)。

同時(shí)，假若立法者或者制度設(shè)計(jì)者秉持極端的法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)，即，不具備法律明確性的道德倫理觀念和國(guó)家的抽象統(tǒng)治秩序并不能直接作為司法裁判的依據(jù)。在私法自治和強(qiáng)行法律秩序、實(shí)證規(guī)則和道德倫理標(biāo)準(zhǔn)缺乏有效聯(lián)接甚至截然對(duì)立的情況下，民法典所規(guī)范的秩序就會(huì)產(chǎn)生“法之極，則惡之極”的后果。

因而，無(wú)論是立法者、司法者還是理論界均需要從公序良俗條款的終極規(guī)范功能上來(lái)反思制度設(shè)計(jì)的依據(jù)。如王澤鑒先生所言，公序良俗條款的設(shè)計(jì)，具有實(shí)踐“憲法”基本權(quán)利的重要功能，它使得憲法上的價(jià)值得以經(jīng)過(guò)此項(xiàng)概括條款，進(jìn)入私法領(lǐng)域，規(guī)范私人間的法律關(guān)系。在這個(gè)問(wèn)題上，德國(guó)發(fā)展出了所謂的基本權(quán)利的間接第三人效力（mittelbare Drittwirkung von Grundrechten）理論來(lái)予以解釋憲法基本權(quán)利的保護(hù)規(guī)范是如何透過(guò)民法規(guī)范“進(jìn)入”私人領(lǐng)域的。

我國(guó)憲法第 51 條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！蓖瑫r(shí)，這部憲法也以法律形式宣示和維護(hù)著社會(huì)主義道德，換而言之，憲法的相關(guān)規(guī)范正是以“最高法”的形式守衛(wèi)著國(guó)家和社會(huì)的公序良俗。在域外法中，德國(guó)基本法第 2 條第 1 款規(guī)定：“人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲法秩序或道德規(guī)范者為限。”

由此看來(lái)，憲法凝結(jié)了一個(gè)共同體最重要的價(jià)值決定和根本判斷。雖然憲法本身的私法適用存在巨大的理論爭(zhēng)議，但是，以人性尊嚴(yán)為皈依的基本權(quán)利和法律秩序必須透過(guò)具體化法律來(lái)貫徹到所有人生活的全部領(lǐng)域。民法典中的強(qiáng)制性法律秩序正是在這一點(diǎn)上溝通了憲法和民法的關(guān)系。

2016 年全國(guó)人大常委會(huì)三審稿中的第 155 條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！痹摿⒎ɡ龑?shí)際上是通過(guò)民法的具體規(guī)范為憲法所守護(hù)的價(jià)值和秩序進(jìn)入私法自治領(lǐng)域提供了一個(gè)管道。保留三審稿中的第 155 條至少基于以下幾個(gè)方面的重要理由：

第一，維護(hù)憲法的基本價(jià)值決定和法秩序建構(gòu)。民法典的編纂需要在各個(gè)相關(guān)關(guān)鍵章節(jié)的設(shè)計(jì)中為憲法的重要價(jià)值決定提供一個(gè)有效“鏈接”和“進(jìn)入”的管道，民法典在制定的過(guò)程中必須在立法的層面上確保其內(nèi)容的周全、完整和盡可能減少法律漏洞。當(dāng)合憲性的制度框架約束過(guò)于籠統(tǒng)或者有失周全的時(shí)候，違反公序良俗的法律行為的效力問(wèn)題則缺乏立法的明確指引，只能期待和仰賴司法在每一個(gè)案件中的一致的正確裁判。制度的設(shè)計(jì)建構(gòu)在這種期待上，不符合我國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期的實(shí)際國(guó)情。欠缺 2016 年全國(guó)人大常委會(huì)三審稿中的第 155 條規(guī)定，會(huì)造成民事立法在這個(gè)問(wèn)題上缺乏明確的向?qū)?，不利于統(tǒng)一的法秩序建構(gòu)。

第二，通過(guò)民法典的編纂，整合和協(xié)調(diào)各類民事法規(guī)則，促進(jìn)司法實(shí)踐的統(tǒng)一。民法典的編纂發(fā)生在一定的時(shí)空背景下，應(yīng)該吸收和借鑒古今中外人類文明的一切優(yōu)秀制度成果，且直面轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)和人民期待。編纂民法典并非是匯編已有立法或者是將已有的司法解釋成果簡(jiǎn)單統(tǒng)和進(jìn)一步新的立法中，而是在我國(guó)已有的民事立法和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上進(jìn)行一次全面的系統(tǒng)整合，它既需要滿足當(dāng)下法制統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需求，又需要在邏輯性和體系性上進(jìn)行一次質(zhì)的升華。保留 2016 年全國(guó)人大常委會(huì)三審稿中的第 155 條規(guī)定，可以在最大限度上實(shí)現(xiàn)所有關(guān)于“公序良俗”規(guī)則的整合，也可以以立法的形式促進(jìn)司法實(shí)踐的統(tǒng)一。

第三，確?；驹瓌t和具體規(guī)則的有效銜接、確保具體規(guī)則之間的有效銜接。論者可能指出，三審稿中的第 155 條與第 144 條，乃至于與第一章中的若干規(guī)定有重復(fù)堆砌之虞。需要指出的是，雖然三審稿中在第一章基本原則中兩度提及“公序良俗”，在第六章第三節(jié)（民事法律行為的效力）中再次兩度設(shè)計(jì)了“公序良俗”的相關(guān)條款，但是第一章中的“公序良俗”條款設(shè)計(jì)屬于“法律原則”， 第六章第三節(jié)中的“公序良俗”條款設(shè)計(jì)屬于“法律規(guī)則”。

2016 年全國(guó)人大常委會(huì)民法總則三審稿第144條和第155條對(duì)比

原則居于指導(dǎo)和統(tǒng)帥地位，規(guī)則是落實(shí)原則的操作性規(guī)范，是一種裁判規(guī)范。就第六章第三節(jié)中兩個(gè)“公序良俗”條款的設(shè)計(jì)來(lái)看，二者的規(guī)范功能實(shí)際不同。三審稿中的第 144條適用于一切民事法律行為的有效要件，屬于證成性質(zhì)的，其規(guī)范的輻射面寬廣；與此同時(shí)，第 155 條屬于適用特定無(wú)效民事法律行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，屬于阻卻性質(zhì)的，其規(guī)范的輻射面較為狹窄。依據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定的一般法理，當(dāng)?shù)?144條和第 155 條同時(shí)產(chǎn)生法律適用問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第 155 條之規(guī)定。

總之，在筆者看來(lái)，2016 年全國(guó)人大常委會(huì)三審稿中的第 155 條是民事法律行為規(guī)范體系中不可缺少的一個(gè)獨(dú)立條款，應(yīng)該予以保留。

本文系觀察者網(wǎng)獨(dú)家稿件，文章內(nèi)容純屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表平臺(tái)觀點(diǎn)，未經(jīng)授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載，否則將追究法律責(zé)任。關(guān)注觀察者網(wǎng)微信guanchacn，每日閱讀趣味文章。