李天一所涉嫌輪奸案，根據(jù)目前最新消息，因?yàn)榘盖閺?fù)雜，李天一等5人被延長(zhǎng)拘留一個(gè)月。按照通常刑事訴訟程序，警方如果在此期間獲取足夠證據(jù)，將會(huì)移送檢察機(jī)關(guān)公訴。但此前網(wǎng)傳女方可能和5位嫌疑人達(dá)成和解，從而撤銷(xiāo)此案，另外還有律師稱(chēng)如果女方改稱(chēng)自愿，李天一等人將會(huì)被無(wú)罪釋放。

首先，北京警方已經(jīng)否認(rèn)撤案，且延長(zhǎng)拘留意味著繼續(xù)偵查，但撤案說(shuō)也非全然空穴來(lái)風(fēng)。至于女方改口，也并非如律師所言，改口后李天一等人必然會(huì)被無(wú)罪釋放。本文將對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)分析。

公安機(jī)關(guān)已對(duì)涉嫌輪奸的李天一延長(zhǎng)拘留，但如果女方改口稱(chēng)自愿，本案是否存在撤案可能？

一

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上面所傳說(shuō)法涉及到不少刑法、刑事訴訟法中的問(wèn)題，包括在我國(guó)還未得到法律層面承認(rèn)的刑事和解。

首先，北京警方否認(rèn)撤訴完全基于我國(guó)的刑事訴訟法，并無(wú)任何疑問(wèn)。在我國(guó)，刑事案件除少數(shù)如侮辱、虐待罪外，基本是公訴案件，強(qiáng)奸自然也不例外。因此，案件本身并不能因?yàn)槭芎θ苏徑饬讼右扇司涂沙蜂N(xiāo)，而且案件還沒(méi)到起訴階段，更無(wú)所謂撤訴之說(shuō)。網(wǎng)傳的說(shuō)法即便包含了一定程度的事實(shí)，在法律上是不通的。

那如果這一案件發(fā)生在美國(guó)呢？因和解而撤案是完全有可能的。什么是刑事和解呢？是指在刑事犯罪發(fā)生以后，在調(diào)解人的主持下，被害人和犯罪人直接協(xié)商以達(dá)成諒解，協(xié)商結(jié)果影響到刑事處分措施的制度。在美國(guó)，這一做法也被稱(chēng)為刑事調(diào)解。據(jù)傳這一做法始于70年代加拿大一個(gè)破壞藝術(shù)作品罪的刑事案件，80年代傳到美國(guó)并發(fā)揚(yáng)壯大。

有的人可能認(rèn)為刑事和解不適用于強(qiáng)奸這樣的惡性犯罪。的確，刑事和解剛傳到美國(guó)的時(shí)候，適用范圍比較狹窄，僅用于輕罪（起源于英國(guó)的普通法，但英國(guó)目前已不采取這種分類(lèi)，美國(guó)仍然分輕罪和重罪。輕罪在聯(lián)邦法律上一般指刑期在一年以下的罪行，美國(guó)許多州也是這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)）、少年犯等，但目前這一做法已經(jīng)擴(kuò)展到許多嚴(yán)重的暴力犯罪，甚至包括死刑犯。在下面一個(gè)具體的例子中，我們可以大致看到刑事和解的適用范圍。

除了范圍上的廣泛，刑事和解還可以在訴訟的不同階段被采用。在定罪階段，刑事和解可以使嫌疑人免受或減輕處罰，甚至不受追訴。如果嫌疑人已經(jīng)被定罪，也開(kāi)始服刑，刑事和解仍然可以發(fā)揮作用。例如美國(guó)一個(gè)2002年的案件。一位名叫史蒂芬的罪犯因?yàn)榫岂{致死兩位女孩，分別才13歲和14歲。他在監(jiān)獄中服刑兩年以后，讓律師向法庭提出，把他的9年刑期改為3年。理由是他“突出的改過(guò)”使他值得重新被社會(huì)接納，當(dāng)然，法庭作出這個(gè)決定需要征求受害人一方的意見(jiàn)。

不難推斷，如果李天一案發(fā)生在美國(guó)，受害人不論出于什么樣的理由，接受加害人給予的補(bǔ)償，從而使加害人免于被追訴，都是一個(gè)非常普通，不會(huì)引起媒體關(guān)注的案件。但案件發(fā)生在中國(guó)，刑事和解之路基本上是不通的。這倒并非因?yàn)槲覈?guó)司法不承認(rèn)這一制度。實(shí)際上，在我國(guó)基層法院的實(shí)踐中，已經(jīng)有了一些刑事和解的做法。2011年，最高檢還印發(fā)《最高人民檢察院關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見(jiàn)》。因此雖然在（成文）法律層面上我國(guó)可以說(shuō)并無(wú)刑事和解制度，但在實(shí)踐中，并不缺少。那么，為什么說(shuō)李天一案的刑事和解不通呢？

二

表面上來(lái)看，最關(guān)鍵的地方在于我國(guó)的刑事和解制度主要適用于一些輕微刑事案件，這從上述最高檢所發(fā)意見(jiàn)的名稱(chēng)中可見(jiàn)一斑。按照這份意見(jiàn)，可以適用刑事和解的主要是指依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的刑事公訴案件。同時(shí)，這份意見(jiàn)明確排除了幾類(lèi)案件不得進(jìn)行刑事和解。包括：嚴(yán)重侵害國(guó)家、社會(huì)公共利益，嚴(yán)重危害公共安全或者危害社會(huì)公共秩序的犯罪案件；國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪案件；侵害不特定多數(shù)人合法權(quán)益的犯罪案件。強(qiáng)奸罪盡管不屬于上述三類(lèi)排除案件，但按照刑法，強(qiáng)奸罪量刑一般為3-10年，輪奸則屬于加重情節(jié)，量刑在10年以上，自然不符合輕微刑事案件的規(guī)定。

不過(guò)，這是從條文上而言。如果要深究法理，還要問(wèn)一問(wèn)，為什么只能讓刑事和解適用于輕微案件？其實(shí)這從我國(guó)刑法對(duì)于犯罪的規(guī)定中可以找到答案。刑法13條規(guī)定了若干種行為應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，其共同特征在于這些行為都具有“社會(huì)危害性”。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，刑法不是一部處理私人間關(guān)系，而是具有公共性的法律，在中國(guó)法學(xué)界已成習(xí)慣的分類(lèi)法中也屬于“公法”之列。犯罪行為侵犯的也不是一人一地的私利，而是對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序構(gòu)成了危害。

作為國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)，不論是公安、檢察院還是法院當(dāng)然都對(duì)這個(gè)秩序負(fù)有責(zé)任。這種責(zé)任在最高檢的上述意見(jiàn)中也有表達(dá)。這份意見(jiàn)的第三部分第一條寫(xiě)到：當(dāng)事人雙方可以就賠償損失、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、精神撫慰等民事責(zé)任事項(xiàng)進(jìn)行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近親屬是否要求或者同意公安、司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理達(dá)成一致，但不得對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)和法律適用、定罪量刑等依法屬于公安、司法機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的事宜進(jìn)行協(xié)商。

這個(gè)條款可以被視為中國(guó)刑事和解的法理基礎(chǔ)。雖然有點(diǎn)長(zhǎng)，但意思很清楚，可概括為“和解歸和解，法律歸法律”。司法機(jī)關(guān)負(fù)有職權(quán)追究、懲罰犯罪、恢復(fù)社會(huì)秩序，這種職權(quán)不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)膊荒苁艿疆?dāng)事人之間協(xié)議的影響。因此，盡管意見(jiàn)中同意司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和解的情形下，減輕處罰甚至做出不起訴的決定，那也仍然是公權(quán)力機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)做出的裁量，當(dāng)中已經(jīng)考慮到（這些輕微）犯罪行為的社會(huì)危害性，而不是出于當(dāng)事人的意志。

相比較之下，美國(guó)刑事和解制度中和解和法律并不區(qū)分的那么開(kāi)。在美國(guó)法學(xué)界，一般認(rèn)為刑事和解主要服務(wù)于兩個(gè)目標(biāo)：意思自治和減少司法成本。后者很好理解。在訴訟已經(jīng)變得越來(lái)越專(zhuān)業(yè)、復(fù)雜的情況下，由雙方和解，不論在偵查、審判還是服刑階段都能節(jié)省大量成本。中國(guó)的刑事和解無(wú)疑也有這方面的考慮。比較不容易理解的是意思自治這一方面，尤其是站在中國(guó)人的立場(chǎng)上。但原因其實(shí)上面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，即中國(guó)式和解的法理乃是“和解歸和解，法律歸法律”。

中美理論上的差異導(dǎo)致實(shí)踐中做法也有不同。在美國(guó)，刑事和解基本上先由雙方達(dá)成合意，隨后社區(qū)的力量會(huì)幫助特別是犯罪方盡快再次融入社會(huì)，其重點(diǎn)在雙方之間的意思自治，社區(qū)是后來(lái)的。但中國(guó)的做法不太一樣，不太講僅僅兩方面的“意思自治”，而是講一種“大調(diào)解”。在我們的刑事和解實(shí)踐中，如果也用“社區(qū)”這個(gè)詞的話，它的力量會(huì)在當(dāng)事人和解之初就參與進(jìn)來(lái)。

這就是刑事和解的中國(guó)模式——“楓橋經(jīng)驗(yàn)”的精髓。上世紀(jì)60年代，浙江諸暨市楓橋鎮(zhèn)干部群眾創(chuàng)造了“發(fā)動(dòng)和依靠群眾，堅(jiān)持矛盾不上交，就地解決；實(shí)現(xiàn)捕人少，治安好”的“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，社會(huì)效果較好，毛澤東還批示“要各地仿效，經(jīng)過(guò)試點(diǎn)，推廣去做”。除了同樣針對(duì)輕微刑事犯罪外，這一經(jīng)驗(yàn)的重要特點(diǎn)在于其“群眾路線和民間治理”。楓橋地區(qū)建立了三級(jí)調(diào)解組織，分別為鎮(zhèn)、片區(qū)和村組，廣泛動(dòng)員各種社會(huì)力量進(jìn)行調(diào)解。對(duì)比“意思自治”的目標(biāo)，中國(guó)刑事和解恰恰不局限于當(dāng)事人之間，反而要把其他社會(huì)力量納入到這一機(jī)制中，最終達(dá)到的效果并不僅是對(duì)于個(gè)體正義的恢復(fù)，而是一種社會(huì)秩序的建立。

三

由此，再回過(guò)頭看李天一案。如果強(qiáng)奸行為成立，則對(duì)社會(huì)秩序已經(jīng)構(gòu)成了極大的傷害，這種傷害不能通過(guò)犯罪嫌疑人和受害人之間的和解被撫平，因此也就不能通過(guò)和解而撤案。換句話說(shuō)，中國(guó)司法機(jī)關(guān)未被授權(quán)判定此種行為社會(huì)危害性不大，從而做出不予起訴的決定。當(dāng)然，也許讀者已經(jīng)注意到，這里有一個(gè)前提，那就是構(gòu)成強(qiáng)奸行為，那么，接下來(lái)自然就是律師所提問(wèn)題：如果“受害人”改稱(chēng)自愿，是否李天一等人當(dāng)被無(wú)罪釋放呢？

眾所周知，很多強(qiáng)奸犯往往在侵犯了好幾個(gè)受害人之后，才被繩之于法，原因即在于不少受害人因?yàn)橛兴櫦?，不愿?bào)案。因此強(qiáng)奸案的偵破往往要借助于受害人的口供，再輔之以其他證據(jù)。如果受害人報(bào)案之后再改口稱(chēng)自己自愿，按照上面的司法邏輯，公安機(jī)關(guān)并不能簡(jiǎn)單以受害人改口為由撤銷(xiāo)案件。就像秋菊打官司中，公安帶走村長(zhǎng)超出了秋菊的預(yù)期，但并不會(huì)因?yàn)檫@個(gè)結(jié)果超出了秋菊所要“說(shuō)法”，公安就停下拘留的步伐。李天一案件同樣如此，哪怕受害人改口，公安機(jī)關(guān)按照法理應(yīng)當(dāng)查實(shí)受害人前后口供哪個(gè)才是真實(shí)的。

只不過(guò)，考慮到本案的特殊情況，假如偵查機(jī)關(guān)難以從受害人那里提取到有力證據(jù)，例如被灌酒或者身上有傷痕，再加上受害人本人改口，案件的處理可能會(huì)變得非常棘手。這里的棘手并非法律意義上的。根據(jù)訴訟法，證據(jù)不足的自然不能立案，哪怕提起訴訟也可能被法院退回，因此單就法律上來(lái)說(shuō)并無(wú)爭(zhēng)議。棘手之處在于這個(gè)案件所可能產(chǎn)生的社會(huì)影響，由此給偵查、公訴機(jī)關(guān)帶來(lái)的壓力。正如本文開(kāi)頭所說(shuō)，李天一因?yàn)槠?ldquo;官二代”、“星二代”的特殊身份，導(dǎo)致案件廣為傳播。律師的分析之語(yǔ)到了媒體上就被放大為“若女方改口稱(chēng)自愿，李天一將被無(wú)罪釋放”。話雖然不錯(cuò)，但女方到底是“自愿”、“改口稱(chēng)自愿”，還是迫于其他壓力或者受到何種誘惑才作改口，就難以說(shuō)清了。偵查機(jī)關(guān)將李天一等人延長(zhǎng)拘留一個(gè)月，可能正是這些原因在作祟，而公安機(jī)關(guān)也許將不得不再次擔(dān)負(fù)起“自愿”或“證據(jù)不足”的說(shuō)明責(zé)任，或者，這可以被當(dāng)做是犯罪行為具有“公共性”的另一注腳。