盡管都是個(gè)案分析，事后來看，大致可分為兩大類。

一類是針對個(gè)案重要法律爭點(diǎn)的分析討論。任何案件其實(shí)都可以有很多法律爭點(diǎn)，從證據(jù)到法律，因?yàn)槭澜缟蠜]有兩個(gè)案件完全相同；即便一樣的地方，也可以因關(guān)注點(diǎn)不同，或視角不同，分析不同。

但我會更關(guān)心個(gè)案中凸顯但為當(dāng)時(shí)學(xué)界和輿論普遍忽略或認(rèn)為無關(guān)緊要的一些問題，事實(shí)或法律問題。因此，不同程度上，我的絕大部分個(gè)案研究都屬于“頂風(fēng)作案”。不是愛唱反調(diào)，只因?yàn)?，學(xué)術(shù)重復(fù)沒有價(jià)值。必須獨(dú)立發(fā)現(xiàn)不僅對此案的法律應(yīng)對可能有實(shí)踐意義，而且對其他案件(甚至未必同類的案件)也可能有一般意義的問題。這才是法理的個(gè)案研究，有別于卻更有可能補(bǔ)足部門法的個(gè)案研究。部門法學(xué)者不會想要多一個(gè)敲邊鼓或搗糨糊的，法官也不需要你告誡他早已熟知的。

另一類個(gè)案研究則集中關(guān)注司法決策及其法理表達(dá)，包括判決書中表述的解釋、論證或“證成”。這不可能完全脫離對個(gè)案的研究，但比前一類個(gè)案研究多了一個(gè)關(guān)注點(diǎn)，即關(guān)心或集中關(guān)心在這一個(gè)案中法官是如何分析論證的，在努力設(shè)身處地理解法官的同時(shí)，又保持一種苛刻的分析態(tài)度——看似相似卻有別于批評態(tài)度，這必然也要包括分析理解塑造法官思考和判斷的諸多社會和制度條件。這類研究的要點(diǎn)不是我贊同或不贊同某一判決，而是為什么贊同或不贊同。這類研究，至今國內(nèi)還不多。之前因?yàn)榕袥Q書不公布，研究少還說得過去。如今判決書全面上網(wǎng)了，已不缺研究資料了；但會有多少人愿意投入這一領(lǐng)域，我也沒信心。擔(dān)心的道理多年前我就講過了：中國的判決書其實(shí)只有當(dāng)事人關(guān)心，并且關(guān)心的往往也只是最后那句話。[20]但有些事，即使沒多少人做，也該做；或者，正因?yàn)闆]多少人做，才更該做。

屬于這類研究的，有“藥家鑫案”(第三章)的附錄；“虐童案”(第四章)的第三節(jié)、第四節(jié)，以及“舞劇《紅》案”(第七章)的上篇。第八章借“許霆案”討論司法如何解決某一類“難辦案件”，即依據(jù)現(xiàn)有法律無論說理、解釋和論證都不能證成一個(gè)合理判決，除非“超越法律”(“違法”)。在這種情況下，我的分析結(jié)論是，更合適、更好的回應(yīng)方式，是借助現(xiàn)行司法制度來回應(yīng)這類案件的法律問題。第九章涉及最高人民法院司法決策更容易出現(xiàn)但必須注意的一個(gè)問題。最高人民法院可以以各類司法解釋介入它并不熟悉且很少有制度制約的立法領(lǐng)域和公共政策領(lǐng)域，就一些問題事實(shí)上行使了“準(zhǔn)立法權(quán)”，由于“最高”，它要比其他各級各類法院都更容易過界甚至越權(quán)，并因此在某些問題上改變了自己與其他國家機(jī)構(gòu)間的憲法關(guān)系位置。

雖然討論的是法律事項(xiàng)，但由于法理的關(guān)注，有意無意地，其中有些個(gè)案分析提出的問題已經(jīng)超越了法律。對舞劇《紅》的分析最為典型。這一爭議的發(fā)生和演變展示了20—21世紀(jì)之交中國社會一些深層次的與法治有關(guān)的問題：隨著法律日益滲入我們的日常生活，許多人變得更有心計(jì)了，并都在法治的名目下正當(dāng)化了。這種情況的彌散，構(gòu)成一個(gè)重大社會生態(tài)問題，會是許多人不得不面對的一個(gè)重大人生問題。具體從業(yè)的法律人可以不思考這些問題，但理論法學(xué)人有理由關(guān)注這類現(xiàn)象。

我不認(rèn)為，本書各章對事實(shí)的關(guān)注方式，個(gè)案應(yīng)對建議或從個(gè)案中獲得的法理啟發(fā)是正確的，值得推薦。其實(shí)，正確從來不是我的最高追求。個(gè)案法理分析追求的更多是開放問題，開放智識，更生動、強(qiáng)健和野蠻的思考；更有效溝通理論法學(xué)和部門法的理論和實(shí)踐。

任何理論話語，長期而言，如果不能以某種方式有助于廣大普通人的日常生活實(shí)踐，那么它就一定是死路一條，無論什么規(guī)劃，或以何種名目出現(xiàn)，也無論從業(yè)者何等虔誠，何等努力，都最多只能令其茍延殘喘。經(jīng)院哲學(xué)曾經(jīng)宏大、系統(tǒng)、縝密和智慧，如“針尖上可以站幾位天使”這種論題。這種情況并不只屬于過去，而是一直就徘徊在我們身邊，最突出的，就是現(xiàn)代社會中，那日漸增多的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，不是因?yàn)槠洳桓呙?，而只因?yàn)槭朗伦冞w帶來的蕭瑟秋風(fēng)。法學(xué)不是經(jīng)院哲學(xué)，也不是數(shù)學(xué)、邏輯，甚至不是嚴(yán)格意義上的社會科學(xué)，它更多是一種職業(yè)技能，如果它還有存在的理由，它就必須回應(yīng)社會實(shí)踐的需求。法理更是必須以某種方式讓法學(xué)/法律從業(yè)者獲得部門法甚或其他學(xué)科無法及時(shí)提供的些許啟發(fā)。社會功用永遠(yuǎn)是學(xué)術(shù)存在的根據(jù)。

而這就是本書的主題。